今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：干股分紅型受賄的既遂未遂認定標準與數額問題，希望能幫助大家。

　　(一)干股分紅型受賄的既遂未遂認定標準問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第2條規定，“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”。有學者認為，此規定表明，國家工作人員未通過股權轉讓控制干股產權的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數額計入受賄數額。而在實踐中，部分國家工作人員收受的股權達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。如果按照上述內容解讀《辦理受賄案件適用意見》第2條的規定，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。因此，國家工作人員與請托人達成口頭協議收受干股但并未進行股權轉讓的，應認定為受賄未遂，即認為國家工作人員已經著手實施干股受賄的行為，由于未實際轉讓股權這一意志以外的原因而未得逞，比照受賄既遂(干股價值)從輕或減輕處罰。此種觀點可簡稱為“實際轉讓說”。

　　另有學者則認為，干股型受賄是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪行為，應當以行為人是否實際占有、使用、收益、處分“股份”作為區分干股型受賄既遂與未遂的關鍵。構成既遂的認定標準仍然是構成要件是否完全齊備，未遂是行為人意志以外的原因所造成的，即違背行為人意志的客觀原因造成的。股權是一種綜合性權利，其中財產權是重要組成部分，股權登記是實現其權利的必要程序。在證券市場和公司法律法規日益健全的今天，股權轉讓登記是公開的、必須履行的法定程序。作為一種價值形態，股權轉讓不可能像物體一樣交付占有。一般而言，在法律上表現為“三種憑證”：出資證明書、股東名冊、工商登記文件。三者之一，都可以作為股權登記的表現形式。收受請托人提供的干股并已進行股權轉讓登記的，無論是以本人的名義，還是以其指定的其他人的名義收受，均應認定為干股型受賄既遂。未進行股權轉讓登記且未分紅的干股，應認定為干股型受賄的未完成形態(主要是受賄未遂)。介于兩者之間的，即使形式上未進行轉讓登記，但相關證據證明，股份發生了事實轉讓的，也應認定為受賄既遂。此種觀點可簡稱為“控制說”。

　　“控制說”作為認定收受干股是否受賄既遂的標準，主要看受賄人是否實際控制股份，換言之，主要是看受賄人是否能享有干股所代表的股份的相關權利。如果能實際享有干股所代表的股份的相關權利，一般應認定為受賄既遂，如果不能享有干股所代表的股份的相關權利，一般應認定為受賄未遂。有學者認為，這種“控制說”是完全可取的。因為，按照我國的刑法理論，受賄罪的未遂形態，應當是指行為人已經著手實施受賄犯罪客觀構成要件的行為，由于行為人意志以外的原因而未得逞的情形。區分受賄罪既遂與未遂的標準，應是受賄是否得逞。而受賄是否得逞的認定，應以受賄行為是否已經具備了受賄罪的法定構成要件為準。

　　根據《刑法》對受賄罪的具體規定，受賄罪在主觀上表現為故意，故意的內容就是利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，而在客觀方面，無論是索賄還是受賄，行為的目的都是使賄賂到達行為人手中。因此，只有行為人索取或者非法收受了賄賂，實際獲得了利益，才能認為已經具備受賄罪的構成要件。如果客觀上實施了利用職務之便為他人謀取利益的行為，但由于意志以外的原因，行為人并未從中收受財物，沒有實際獲得利益，那么這種情形就不能認為已經具備受賄罪的構成要件，就只能以受賄罪的未遂論處。

　　應當指出，對于受賄罪如何認定是否索取到或者收受到財物這一問題，在我國刑法學界也存在著不同的觀點。其中，“控制說”或“取得說”理論上認為，應以行為人是否實際上取得或控制、占有索取或者收受到的財物為標準。行為人已經實際取得或控制、占有索取或者收受財物的為既遂，反之則為未遂。其理由在于：對于受賄罪既遂未遂的評價，應當站在受賄人的立場上，因為受賄罪侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性，其本質是權錢交易，而非財產所有權的喪失問題;不能簡單地根據財物是否被移動或者藏匿來評定是否收受到財物，而應對該現象進行一種社會的、法律的評價。只有“控制說”或“取得說”是符合受賄罪的立法精神和客觀實際的，即行為人只要實際控制財物或者取得財物就是犯罪既遂，反之則為未遂。

　　受賄罪專業辯護律師認為，上述兩種觀點分別用“實際轉讓說”與“控制說”來作為干股分紅型受賄的既遂未遂認定標準，盡管這兩種觀點本身并不存在不妥之處，但其中的理解或者分析卻存在諸多問題，主要是：(1)單從“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”這一部分規定來看，不論股份是否實際轉讓，只要以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額，據此應當得出“控制說”是判斷既遂未遂認定標準的結論。(2)單從“進行了股權轉讓登記或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”的規定來看，這事實上是以“是否實際轉讓”，即是否進行了股權轉讓登記，或者是否相關證據證明股份發生了實際轉讓作為標準的，據此應當得出“實際轉讓說”是判斷既遂未遂認定標準的結論。

　　依受賄罪專業辯護律師所見，理解或者分析干股分紅型受賄的既遂未遂認定標準，不能單從“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”這一部分規定來看，還應當結合上一部分“進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算”的規定來看。這兩部分規定分別采用了“實際轉讓說”與“控制說”兩個標準：“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”這一部分規定采用了“控制說”作為判斷既遂未遂的認定標準，如果采用“實際轉讓說”則只能認定為未遂。在此規定中，由于“未實際轉讓”的股份與“控制說”的“以股份分紅名義獲取利益”不是同一對象，這就導致了采用“實際轉讓說”與采用“控制說”將會得出兩種不同的認定既遂未遂的結果。

　　而“進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算”這一部分規定則采用了“實際轉讓說”，如果采用“控制說”也將會得出相同的認定既遂未遂的結果。由于在此規定中，“實際轉讓”的股份與“控制說”的“受賄數額按轉讓行為時股份”兩者所指為同一對象，無論采用“實際轉讓說”還是采用“控制說”都可以作為判斷既遂未遂的認定標準，并且所得結論也是相同的。甚至還可以說，在“進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算”的規定中，“實際轉讓說”與“控制說”兩者表達的含義也是相同的，即“實際轉讓說”所指的“實際轉讓的股份”就是“控制說”所控制的“股份”。換言之，行賄者將股份“實際轉讓”給受賄者，完全等同于受賄者已經實際控制了這些“股份”。

　　(二)干股分紅型受賄的既遂未遂認定數額問題

　　有學者認為，干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額，根據不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下，受賄既遂的危害應重于受賄未遂，通常由既遂數額吸收未遂數額。但是在干股受賄中，未遂數額(干股價值)可能遠高于既遂數額(紅利數額)，完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應當考慮以下三種認定方式：(1)干股受賄未遂數額大于既遂數額，且獲取紅利數額未達到5000元以上的，直接以干股受賄未遂數額，即干股的股份價值定罪處罰;(2)干股受賄未遂數額與紅利既遂數額均未達到5000元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應當以受賄罪追究刑事責任;(3)干股受賄未遂數額與既遂數額均達到立案標準的，根據未遂數額與既遂數額所處法定刑檔次的高低，在正確區分孰輕孰重的基礎上，以重刑數額吸收輕刑數額原則進行處罰。

　　受賄罪專業辯護律師認為，上述觀點“干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額，根據不同的情況分別采用不同的處理方法”，這在刑法理論上不僅有違吸收犯的處理原則，而且也與犯罪停止形態的基本原理不相符合。其理由主要在于：

　　第一，“干股受賄未遂數額”與“受賄既遂數額”不可能并存。依受賄罪專業辯護律師所見，上述觀點中不僅所提“采用既遂吸收未遂的三種處理方式”不具有合理性，而且其前提“干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額”，有違《辦理受賄案件適用意見》第2條“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”的規定。因為按此規定“股份未實際轉讓”，無法確定或不能確定這些“股份”為受賄數額，從而也就不存在“干股受賄未遂數額”;但是“股份未實際轉讓”，如果“以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”，這便構成“受賄既遂數額”。據此而得出結論，上述學者所提“干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額”，并非是“干股受賄未遂數額”與“受賄既遂數額”并存，而只有“以股份分紅名義獲取利益的”而將其“實際獲利數額”認定為“受賄既遂數額”一種形態。

　　第二，“未遂吸收既遂”有違吸收犯的基本原理。司法實務中可能會存在一種特殊情形，即國家工作人員收受請托人提供的干股，雖然因意志以外的原因無法完成股權轉讓登記，但受賄人已經從請托人處實際獲得分紅的，該種情況如何認定?有學者認為，這種情況下，紅利數額應作為受賄既遂認定，由于受賄既遂的危害重于受賄未遂，通常由既遂數額吸收未遂數額。②另有學者認為，未遂數額(干股價值)可能遠高于既遂數額(紅利數額)，完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰的目的。③還有學者認為，不能機械適用“既遂吸收未遂”的原則，如果未遂涉案數額確實遠高于既遂數額，考慮“未遂吸收既遂”也并無不可。④

　　受賄罪專業辯護律師認為，“既遂吸收未遂”是吸收犯的處理原則，而“未遂吸收既遂”則有違吸收犯的基本原理，因而“既遂吸收未遂”永遠不能改換為“未遂吸收既遂”，理由如下：

　　一是所謂“不能機械適用‘既遂吸收未遂’的原則”，這種提法值得進一步探討。“既遂吸收未遂”在學界早有定論，不能說改就改，也不能“機械適用”，而應靈活地加以“變通適用”。“既遂吸收未遂”或者嚴重的停止形態之罪吸收較輕的停止形態之罪，這是學界對吸收犯吸收原則的通說觀點，即認為吸收犯包括“既遂犯吸收預備犯或未遂犯;未遂犯吸收預備犯;實行階段的中止犯吸收預備犯;符合加重犯罪構成之罪吸收符合普通犯罪構成之罪，或者符合普通犯罪構成之罪吸收符合減輕犯罪構成之罪”。

　　二是如果認為“未遂吸收既遂”并無不可，則不但有違吸收犯的基本原理，也將會使得犯罪停止形態的研究失去了其應有的作用。因為研究預備、中止、未遂、既遂等犯罪停止形態，也是為了解決犯罪完成與未完成犯罪行為的責任大小或輕重的問題，完成犯罪(既遂)的責任當然要大于或重于未完成犯罪(未遂)的責任。“未遂吸收既遂”的觀點，實際上是將既遂(重行為)視為輕行為，而將未遂(輕行為)視為重行為，以至于才會得出“未遂(重行為)吸收既遂(輕行為)”的謬論，這與吸收犯吸收原則的通說觀點“既遂(重行為)吸收未遂(輕行為)”顯然是背道而馳的。

　　第三，干股分紅型受賄的既遂與未遂類型。在司法實踐中，判斷干股分紅型受賄的既遂與未遂認定問題，應當依據收受干股及分紅的幾種情況來確定：一是收受干股并已進行股權轉讓登記的;二是雖未進行股權轉讓登記，但有證據證明股份發生實際轉讓的;三是未進行股權轉讓登記，但取得了分紅，而且證據表明是雙方并不準備轉讓股權，純屬以股份分紅名義獲取利益的;四是未進行股權轉讓登記，但有證據證明已經著手進行股份轉移或者登記的。

　　受賄罪專業辯護律師基本贊同上述觀點。對于第一、二種情況，受賄人能實際享有干股所代表的股份的相關權利，一般應認定為受賄既遂。《辦理受賄案件適用意見》第2條明確規定，這兩種情況的受賄數額按轉讓行為時股份價值計算。對于第三種情況，同樣屬于受賄既遂，但這里的受賄指的是實際獲利數額，即分紅數額，換言之，此種情況下的干股股份不認定為受賄。這主要是考慮到干股股份如果既未進行轉讓登記，又確未實際轉讓，而且證據表明送干股只是名義，實際上是送分紅，那么，這時的干股本身不具有任何價值，只能認定分紅數額為受賄數額，認定受賄既遂未遂，也要根據是否實際收受分紅來定。對于第四種情況，國家工作人員的主觀故意是利用職務上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制于股的實際產權。干股因意志外原因未實際轉讓，屬于受賄未得逞。這種情況符合受賄未遂的特征，應認定為受賄未遂。

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