今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：“應當”、“可以”的含義，希望能幫助大家。

　　進行刑事立法時，立法者會設想各種情形，根據行為的客觀危害與行為人的主觀惡性，當立法者確信如此處理是合理的時候，其會使用“應當”一詞。“應當”是非授權性規定，意味著法官無條件地只能如此適用刑法規范。

　　當立法者認為一般情況下應當如此處理，但有些情況下如此處理可能有不合適之處，到底應當如何處理需要根據案件具體情況才能做出決定時，立法者便會使用“可以”一詞。“可以”是授權性規定，意味著法官根據案件具體情形，從確保具體結論的妥當性出發，在“可以”與“可不”中進行二選一。“可以”并不意味著法官可隨意而為，其蘊涵著立法者的傾向，即一般情況下“應當如此”;僅在如此處理不合適時，為了實現具體結論的妥當性，才允許法官選擇“可不”。同時，“可不”也不意味著法官可任意自由裁量，因為立法者已經指示出“可不”的具體內容，如“可以從輕處罰”的規定使得法官只能進行“可以從輕處罰”或者“可不從輕處罰”的選擇;對于立法者而言，“可不從輕處罰”是指沒有從輕處罰的必要、按照通常情形處罰的意思;如果法官選擇“可不從輕處罰”后，作出“加重處罰”或者“減輕處罰”的決定，這些決定就已超出立法者所指示的內容，因而是違法的。

　　關于“應當”型刑法規定的適用，在實務中一般不會出現什么問題。對于“可以”型刑法規定，在適用中呈現出一定的隨意性。南京刑事辯護律師認為，刑法規范首先是行為規范，要樹立刑法的權威，首先得向社會公告刑法規范的有效性，即原則上法官應當適用“可以”，僅在例外情形下說明具體理由后，才能適用“可不”。此外，對犯罪未完成形態適用“可以”型規定時，還需要注意如下兩點：

　　其一，預備犯、未遂犯一般都應當從輕或者減輕處罰。在刑事判決書中，如果犯罪未遂從輕處罰，直接引用1997年《刑法》第23條第2款即可，無需闡明理由;但是，如果未從輕處罰，為什么不從輕處罰，判決書應當寫清楚具體理由。①唯有如此，才能確保刑法規范的可信性。

　　其二，不從輕處罰，必須要有明確的標準。學界一般主張，如果綜合全案，預備犯、未遂犯的社會危害程度不輕于既遂犯時，允許對預備犯、未遂犯不從輕處罰。這種說法并不嚴謹，因為其并未明確給出如何判斷預備犯、未遂犯的危害性不輕于既遂犯的判斷標準。

　　預備犯并未著手實行犯罪，其對法益僅構成威脅，與已經造成法益毀滅結果的既遂犯相比，在危害程度上不可同日而語，因而對預備犯不能從輕處罰的情形幾乎不存在。因此，南京刑事辯護律師主張，雖然刑法規定對預備犯“可以”從輕或者減輕處罰，但是，應將預備犯中的“可以”理解為“應當”，即對于預備犯都需從輕或者減輕處罰，這是客觀主義刑法立場的當然結論。

　　對未遂犯一般都需要從輕處罰，但是，法益雖未被毀滅，但幾乎已經接近毀滅的情形是存在的，這意味著在特定情形下，如果可對未遂犯與既遂犯作等值判斷時，對未遂犯可按照既遂犯處罰(不從輕處罰)。例如，故意殺人，被害人雖未死亡，但變成植物人或者高度截癱、生活無法自理的，這種生不如死的狀態使殺人未遂幾乎等于殺人既遂，在這種情形下，對被告人可按照既遂犯處罰，而不從輕處罰。

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