案情簡介

(一)上訴人(原審被告單位)北京鈉锘環境工程有限責任公司，法定代表人周某甲，公司經營范圍主要為垃圾處理工程的設計及設備安裝維修服務。

(二)上訴人(原審被告人)周某甲，案發前系北京鈉锘環境工程有限責任公司(以下簡稱“鈉锘公司”)法定代表人。

(三)2002年7月2日，上訴人周某甲代表鈉锘公司與香港鴻峰發展有限公司(以下簡稱“鴻峰公司”)簽訂購銷總售價人民幣1600萬元的兩套生活垃圾焚燒爐合同，后兩套垃圾焚燒爐在試運行期間發生故障，鴻峰公司與鈉锘公司經多次協調，由鈉锘公司多次對設備進行整改，但最終未能消除故障。

(四)2010年12月20日，鴻峰公司以鈉锘公司法定代表人周某甲涉嫌生產、銷售偽劣產品罪向石獅市公安局報案。后上訴人周某甲經網上通緝，在北京市東城區被當地派出所民警抓獲。

(五)2012年11月16日，石獅市人民法院認為：原審被告單位、原審被告人不構成生產、銷售偽劣產品罪，但構成非法經營罪。判處原審被告單位北京鈉锘環境工程有限責任公司罰金人民幣五十萬元;判處原審被告人周某甲有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五十萬元。

(六)原公訴機關石獅市人民檢察院及周某甲均不服，分別提出抗訴及上訴。泉州市人民檢察院認為抗訴不當，向泉州市中級人民法院撤回抗訴。泉州市中級人民法院于2013年10月31日分別作出(2012)泉刑終字第1147-1號、(2012)泉刑終字第1147號刑事裁定，準許泉州市人民檢察院撤回抗訴，并撤銷原判，發回重審。

(七)石獅市人民法院重新審理后，于2014年9月25日作出(2013)獅刑初字第2225號刑事判決。北京鈉锘環境工程有限責任公司及周某甲均不服，再次向泉州市人民法院提出上訴。

裁判要旨

公司及其法定代表人雇傭他人安裝生活垃圾焚燒爐的行為是否構成非法經營罪，關鍵在于認定垃圾焚燒爐是否整臺整體屬于特種設備。特種設備的認定，其解釋權屬于國家質量監督檢驗檢疫總局。但是，目前國家質量監督檢驗檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設備屬于特種設備的技術依據不明。因此，在無證據認定垃圾焚燒爐屬于特種設備的情況下，法院適用刑法第255條第四項的規定依據不足，故不能認定公司及其法定代表人構成非法經營罪。

裁判理由

（一）關于涉案垃圾焚燒爐是否整臺整體屬于特種設備的問題，其解釋權在國家質量監督檢驗檢疫總局。但目前國家質量監督檢驗檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設備屬于特種設備的技術依據不明，福建省質量技術監督局特種設備安全監察處出具的關于本案鍋爐整體屬于國家質檢總局公布的《特種設備目錄》內“鍋爐”種類中的“承壓蒸汽鍋爐”等意見與國家質量檢驗檢疫監督總局的《特種設備目錄》及2008年《生活垃圾焚燒爐及余熱鍋爐》國家標準的規定不符，現有證據僅能證明涉案垃圾焚燒鍋爐中只有北京鍋爐廠設計、制造、安裝的余熱鍋爐才屬于特種設備。

（二）關于涉案垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件是否屬于特種設備的問題。國家質量監督檢驗檢疫總局于2004年1月19日公布了《特種設備目錄》。在該目錄中，鍋爐類包括承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機載體鍋爐以及鍋爐部件、鍋爐材料，并未直接將生活垃圾焚燒爐或生活垃圾焚燒鍋爐列入其中。而該目錄列明的鍋爐部件也只包括鍋爐封頭、鍋筒、集箱、鍋爐過熱器、鍋爐再熱器、鍋爐省煤器等(2014年10月30日修訂的《特種設備目錄》，在鍋爐類中，只列明承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機熱載體鍋爐，并刪除了原有的鍋爐部件、鍋爐材料等)，并未包括本案所涉的爐排，原判認定鈉锘公司雇傭王某甲的安裝隊安裝本案生活垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件屬于特種設備依據不足。

（三）關于刑法中225條非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的法律適用問題。非法經營罪是指違反國家規定非法經營，嚴重擾亂市場秩序的行為，必須是未經許可擅自從事鍋爐等特種設備的制造、安裝、改造等行為，構罪前提必須是“觸犯刑律的”，在無證據認定鈉锘公司違反《特種設備安全監察條例》的情況下，本案適用刑法第225條第四項規定依據不足。

實務經驗總結

非法經營罪成立的前提，是“違反國家規定”，即違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。未經上述法律法規明確規定為特許經營產品的，一般不得認定為非法經營罪。

特種特備屬于國家特許經營的范疇，應依照國務院《特種設備安全監察條例》進行認定。根據該條例第二條規定，特種設備的目錄由國務院負責特種設備安全監督管理的部門制訂。當前特種設備最新目錄見2021年由國家市場監管總局公布的《關于特種設備行政許可有關事項的公告》 。

在本案中，案涉公司所安裝的生活垃圾焚燒爐部件，并不在當時主管部門國家質量監督檢驗檢疫總局于2004年1月19日公布的《特種設備目錄》之內，因此不應認定為該生活垃圾焚燒爐部件屬于特種設備。

公司在從事生產經營活動中，為避免被認定為是非法經營，應當提前查清公司所經營的物品是否屬于法律、行政法規規定的專營、專賣或其他限制買賣的物品。在從事證券、期貨、保險等特殊業務時，公司也應經有關部門批準取得經營許可證或者批準文件。另外，公司在進行設備安裝前，應在官方網站查清相關設備是否屬于特種設備。如不慎被卷入刑事訴訟中，公司所安裝的設備未被明確規定為是特種設備的，則應當積極聘請律師進行專業辯護，維護自身合法權益。

相關法律法規

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

第九十六條 本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（2011）

日前，國務院法制辦就國務院辦公廳文件的有關規定是否可以認定為刑法中的“國家規定”予以統一、規范。為切實做好相關刑事案件審判工作，準確把握刑法有關條文規定的“違反國家規定”的認定標準，依法懲治犯罪，統一法律適用，現就有關問題通知如下：

一、根據刑法第九十六的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在國務院公報上公開發布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

《特種設備安全監察條例》（2006）

第二條　本條例所稱特種設備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器(含氣瓶，下同)、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施。

前款特種設備的目錄由國務院負責特種設備安全監督管理的部門(以下簡稱國務院特種設備安全監督管理部門)制訂，報國務院批準后執行。

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第一百九十五條 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：

(一)案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決;

(二)依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決;

(三)證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

第二百二十五條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：

(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;

(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判;

(三)原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。

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