案情簡介

(一)上訴人(原審被告單位)北京鈉锘環(huán)境工程有限責任公司，法定代表人周某甲，公司經(jīng)營范圍主要為垃圾處理工程的設(shè)計及設(shè)備安裝維修服務。

(二)上訴人(原審被告人)周某甲，案發(fā)前系北京鈉锘環(huán)境工程有限責任公司(以下簡稱“鈉锘公司”)法定代表人。

(三)2002年7月2日，上訴人周某甲代表鈉锘公司與香港鴻峰發(fā)展有限公司(以下簡稱“鴻峰公司”)簽訂購銷總售價人民幣1600萬元的兩套生活垃圾焚燒爐合同，后兩套垃圾焚燒爐在試運行期間發(fā)生故障，鴻峰公司與鈉锘公司經(jīng)多次協(xié)調(diào)，由鈉锘公司多次對設(shè)備進行整改，但最終未能消除故障。

(四)2010年12月20日，鴻峰公司以鈉锘公司法定代表人周某甲涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪向石獅市公安局報案。后上訴人周某甲經(jīng)網(wǎng)上通緝，在北京市東城區(qū)被當?shù)嘏沙鏊窬カ@。

(五)2012年11月16日，石獅市人民法院認為：原審被告單位、原審被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但構(gòu)成非法經(jīng)營罪。判處原審被告單位北京鈉锘環(huán)境工程有限責任公司罰金人民幣五十萬元;判處原審被告人周某甲有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五十萬元。

(六)原公訴機關(guān)石獅市人民檢察院及周某甲均不服，分別提出抗訴及上訴。泉州市人民檢察院認為抗訴不當，向泉州市中級人民法院撤回抗訴。泉州市中級人民法院于2013年10月31日分別作出(2012)泉刑終字第1147-1號、(2012)泉刑終字第1147號刑事裁定，準許泉州市人民檢察院撤回抗訴，并撤銷原判，發(fā)回重審。

(七)石獅市人民法院重新審理后，于2014年9月25日作出(2013)獅刑初字第2225號刑事判決。北京鈉锘環(huán)境工程有限責任公司及周某甲均不服，再次向泉州市人民法院提出上訴。

裁判要旨

公司及其法定代表人雇傭他人安裝生活垃圾焚燒爐的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵在于認定垃圾焚燒爐是否整臺整體屬于特種設(shè)備。特種設(shè)備的認定，其解釋權(quán)屬于國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局。但是，目前國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設(shè)備屬于特種設(shè)備的技術(shù)依據(jù)不明。因此，在無證據(jù)認定垃圾焚燒爐屬于特種設(shè)備的情況下，法院適用刑法第255條第四項的規(guī)定依據(jù)不足，故不能認定公司及其法定代表人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

裁判理由

（一）關(guān)于涉案垃圾焚燒爐是否整臺整體屬于特種設(shè)備的問題，其解釋權(quán)在國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局。但目前國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設(shè)備屬于特種設(shè)備的技術(shù)依據(jù)不明，福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局特種設(shè)備安全監(jiān)察處出具的關(guān)于本案鍋爐整體屬于國家質(zhì)檢總局公布的《特種設(shè)備目錄》內(nèi)“鍋爐”種類中的“承壓蒸汽鍋爐”等意見與國家質(zhì)量檢驗檢疫監(jiān)督總局的《特種設(shè)備目錄》及2008年《生活垃圾焚燒爐及余熱鍋爐》國家標準的規(guī)定不符，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明涉案垃圾焚燒鍋爐中只有北京鍋爐廠設(shè)計、制造、安裝的余熱鍋爐才屬于特種設(shè)備。

（二）關(guān)于涉案垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件是否屬于特種設(shè)備的問題。國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局于2004年1月19日公布了《特種設(shè)備目錄》。在該目錄中，鍋爐類包括承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機載體鍋爐以及鍋爐部件、鍋爐材料，并未直接將生活垃圾焚燒爐或生活垃圾焚燒鍋爐列入其中。而該目錄列明的鍋爐部件也只包括鍋爐封頭、鍋筒、集箱、鍋爐過熱器、鍋爐再熱器、鍋爐省煤器等(2014年10月30日修訂的《特種設(shè)備目錄》，在鍋爐類中，只列明承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機熱載體鍋爐，并刪除了原有的鍋爐部件、鍋爐材料等)，并未包括本案所涉的爐排，原判認定鈉锘公司雇傭王某甲的安裝隊安裝本案生活垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件屬于特種設(shè)備依據(jù)不足。

（三）關(guān)于刑法中225條非法經(jīng)營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的法律適用問題。非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定非法經(jīng)營，嚴重擾亂市場秩序的行為，必須是未經(jīng)許可擅自從事鍋爐等特種設(shè)備的制造、安裝、改造等行為，構(gòu)罪前提必須是“觸犯刑律的”，在無證據(jù)認定鈉锘公司違反《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的情況下，本案適用刑法第225條第四項規(guī)定依據(jù)不足。

實務經(jīng)驗總結(jié)

非法經(jīng)營罪成立的前提，是“違反國家規(guī)定”，即違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。未經(jīng)上述法律法規(guī)明確規(guī)定為特許經(jīng)營產(chǎn)品的，一般不得認定為非法經(jīng)營罪。

特種特備屬于國家特許經(jīng)營的范疇，應依照國務院《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》進行認定。根據(jù)該條例第二條規(guī)定，特種設(shè)備的目錄由國務院負責特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門制訂。當前特種設(shè)備最新目錄見2021年由國家市場監(jiān)管總局公布的《關(guān)于特種設(shè)備行政許可有關(guān)事項的公告》 。

在本案中，案涉公司所安裝的生活垃圾焚燒爐部件，并不在當時主管部門國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局于2004年1月19日公布的《特種設(shè)備目錄》之內(nèi)，因此不應認定為該生活垃圾焚燒爐部件屬于特種設(shè)備。

公司在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為避免被認定為是非法經(jīng)營，應當提前查清公司所經(jīng)營的物品是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣或其他限制買賣的物品。在從事證券、期貨、保險等特殊業(yè)務時，公司也應經(jīng)有關(guān)部門批準取得經(jīng)營許可證或者批準文件。另外，公司在進行設(shè)備安裝前，應在官方網(wǎng)站查清相關(guān)設(shè)備是否屬于特種設(shè)備。如不慎被卷入刑事訴訟中，公司所安裝的設(shè)備未被明確規(guī)定為是特種設(shè)備的，則應當積極聘請律師進行專業(yè)辯護，維護自身合法權(quán)益。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

第九十六條 本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（2011）

日前，國務院法制辦就國務院辦公廳文件的有關(guān)規(guī)定是否可以認定為刑法中的“國家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實做好相關(guān)刑事案件審判工作，準確把握刑法有關(guān)條文規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的認定標準，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準;(3)在國務院公報上公開發(fā)布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（2006）

第二條　本條例所稱特種設(shè)備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器(含氣瓶，下同)、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設(shè)施。

前款特種設(shè)備的目錄由國務院負責特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門(以下簡稱國務院特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門)制訂，報國務院批準后執(zhí)行。

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第一百九十五條 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：

(一)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決;

(二)依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決;

(三)證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

第二百二十五條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：

(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判;

(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐?

(三)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

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