案情簡介

(一)被告人周某宏，案發前系廣州凡天網絡科技有限公司(以下簡稱凡天公司)實際控制人。

(二)被告人梁某楚，案發前系凡天公司股東;被告人雷某、唐某華、陳某，系凡天公司旗下網站編輯。

(三)2008年3月24日，被告人周某宏、梁某楚開始實際運營及管理凡天公司，其中周某宏占85%股份，梁某楚占15%股份。

(四)凡天公司旗下設有“煙雨紅塵”網站，通過與作者簽訂協議的方式刊發網絡文學作品，再以會員付費閱讀及廣告、推廣等方式獲取收益。該公司依法獲批了出版物經營許可證和增值電信業務經營許可證，但未獲批網絡出版服務許可證。

(五)凡天公司旗下的“煙雨紅塵”網站在刊載普通文學作品的同時，還刊載淫穢、色情小說吸引讀者閱讀。其中，該網站登載的《女公務員的日記》《情迷苗某》《人面獸醫》經鑒定均為淫穢性質文章;《美艷富婆的貼身保鏢》《空巢：留守村婦》《女子私密會所》《獸心沸騰》《都市欲望：瘋狂的纏綿》經鑒定均為夾雜色情文章。

(六)凡天公司與《女公務員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫》三部淫穢小說的作者進行收益分成，凡天公司直接獲利約15萬元。另查明，2012年11月至2014年5月，凡天公司共獲利9371569.67元，其中付費閱讀收費為7535867.15元。

(七)被告人周某宏、梁某楚、唐某華、雷某、陳某因涉嫌非法經營、傳播淫穢物品罪，被廣州市天河區人民檢察院提起公訴。廣州市天河區人民法院經審理，作出(2014)穗天法刑初字第2408號判決，以非法經營罪和出版傳播淫穢物品營利罪，分別判處被告人周某宏、梁某楚、唐某華、雷某、陳某有期徒刑13年、11年、2年、1年2個月、1年，另處各被告人不同數額財產刑。一審宣判后，五被告人均不服，提出上訴。

(八)廣州市中級人民法院認為，原判部分事實不清、證據不足，裁定撤銷原判，發回重審。天河區法院另行組成合議庭按照一審程序重審，審理后作出(2017)粵0106刑終82號判決，以非法經營罪和出版、傳播淫穢物品罪分別判處周某宏、梁某楚有期徒刑7年、5年;以出版、傳播淫穢物品牟利罪分別判處雷某、唐某華、陳某有期徒刑1年6個月(緩刑2年)，有期徒刑10個月(緩刑1年)，有期徒刑10個月(緩刑1年)，另處各被告人不同數額財產刑。

(九)宣判后，除被告人雷某外，被告人周某宏、梁某楚、唐某華、陳某仍不服，向廣州市中級人民法院提出上訴，現本案已審理終結。

裁判要旨

非法經營罪的成立以違反國家規定為前提，而刑法上的違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，以及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，僅僅違反地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方規章，不構成本罪。非法經營罪的認定應當受到嚴格的限制，除了經營證券、期貨、保險等特定業務或買賣經營許可證等行為外，一般限定為經營狹義的法律和行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣的物品的行為，不能隨意擴大該罪適用對象的范圍。

裁判理由

（一）關于行為人違反部門規章是否屬于刑法意義上的違反國家規定。本案中，被告人所在的公司根據國務院頒布的《出版管理條例》的一般性規定領取了出版物經營許可證，根據國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》的規定領取了增值電信業務經營許可證，而經過申請未獲批準的網絡出版服務許可證所依據的法律是原國家新聞出版總署、信息產業部2002年6月27日頒布的《互聯網出版管理暫行規定》，其效力層級是部門規章。即便是2016年2月國家新聞出版廣電總局聯合工業和信息化部重新頒布的《網絡出版服務管理規定》，仍然屬于部門規章，并不是非法經營罪明確要求違反的國家規定。故從形式上看，上訴人未取得網絡出版服務許可證而經營涉案網站的行為不構成非法經營罪。

（二）關于行為人是否構成非法經營罪。在本案中，網絡原創文學曾被已廢止的《互聯網出版管理暫行規定》認定為互聯網出版物，后又被《網絡出版服務管理規定》認定為網絡出版物，要求從事網絡原創文學經營的網站必須向出版行政主管部門申請網絡出版服務許可證，同時規定，未經批準擅自從事網絡出版服務觸犯刑法的，追究刑事責任。但該二部法律均屬于部門規章，基于刑法的保守和謙抑，不可能將部門規章規定的違法行為認定為刑事犯罪，故單純以被告人未經批準從事網絡出版服務為由，不可能構成犯罪。

、實務經驗總結

行為人違反國家規定，從事刑法規定的非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，是非法經營罪。非法經營罪的成立以違反國家規定為前提，而刑法上的違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，以及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，僅僅違反地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方規章，不構成本罪。

公司負責人在公司的日常經營活動中，由于各行業要求進行的審批手續不斷變動，難以避免出現不符合行政機關許可、審批要求的情況。如公司負責人從事經營活動符合國家法律規定，僅違反行政機關發布的部門規章的，不構成非法經營罪。公司負責人如不慎被卷入刑事訴訟，則應當委托專業律師，積極維護自身合法權益，爭取法院的無罪判決。

相關法律法規

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條　違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

第三百六十三條　以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

《互聯網出版管理暫行規定》

第六條 從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。

互聯網出版機構依法從事互聯網出版活動，任何組織和個人不得干擾、阻止和破壞。

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