今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事律師解讀受賄罪“明顯高于出資應得收益”主觀上是否必須有“，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第4條規定的“明顯高于出資應得收益”主觀上是否必須有“明知”，這在刑法學界有不同的認識觀點。有學者認為，對構成犯罪而言，“委托理財明顯高于出資應得收益的事實，并不是構成受賄犯罪的終局性證明。”國家工作人員主觀上必須對“明顯高于出資應得收益”有“明知”，如果主觀上缺乏這樣的認識，則難以認定國家工作人員有收受賄賂的故意，也就難以認定行為的受賄性質。一般而言，證券、期貨等高風險投資領域，常能獲得高額回報。正如有論者所指出的，“如果行為人基于正當理由在收受利潤過程中對收益來源與合理數額產生認識錯誤，或者在此之后對賄賂財物的性質不存在‘明知’并進而生成事后故意，即使國家工作人員在客觀上接受明顯高于出資應得收益的‘利潤’，也應認為其沒有受賄犯罪故意而不構成受賄犯罪”。

　　不過，行為人主觀上是否“明知”，不完全建立在被告人供述的基礎上，可以根據獲得收益與應得收益的比例、社會上當時投資理財的一般回報率，結合被告人的供述和辯解等情況作綜合推斷。有學者認為，如果國家工作人員在主觀上對超額“投資收益”這一對象存在應當知道的認識，對自己通過委托理財獲得超額“投資收益”這一危害結果存在必然性或者可能性預見，即可以認定行為人具有受賄的主觀故意。反之，如果行為人對相關對象和結果確實不知或者存在合理的認識偏差，則可以根據刑法上的認識錯誤原理排除其行為的犯罪性。因此，在對“委托理財型受賄”的司法認定中，判斷和評價國家工作人員對“高于出資應得收益”的主觀認識就顯得尤為重要。

　　上述觀點可歸納為三個問題：一是“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有“明知”問題;二是“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有“不明確知道”問題;三是“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有錯誤認識問題。受賄罪專業刑事律師認為，極有必要探討與分析這三個問題。因為對這三個問題的不同回答，將涉及到如何準確理解“明顯高于出資應得收益”的內涵，以及具有“明顯高于出資應得收益”行為而受賄的受賄人的主觀心理態度。

　　(一)“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有“明知”問題

　　刑法分則中的“明知”必須有明文規定?！缎谭ā贩謩t大約有20余個條文有“明知”的規定，如《刑法》第144條、第145條、第146條、第147條、第148條銷售特定偽劣商品罪的“明知”;第171條運輸假幣罪、第172條持有假幣罪中規定的“明知”;第191條洗錢罪中規定的“明知”;第194條票據詐騙罪中規定的“明知”;第214條及第218條銷售假冒注冊商標的商品罪以及銷售侵權復制品罪中規定的“明知”;第219條第2款侵犯商業秘密罪中規定的“明知”;第258條重婚罪中規定的“明知”;第265條盜竊罪在使用盜接、復制的電信設備、設施中規定的“明知”;第310條窩藏、包庇罪，第311條拒絕提供間諜犯罪證據罪及第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中規定的“明知”;第345條第3款非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪中規定的“明知”;第360條傳播性病罪中規定的“明知：’;第370條故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪，第379條戰時窩藏逃離部隊軍人罪，第399條徇私枉法罪，第429條拒不救援友鄰部隊罪中規定的“明知”等。

　　在上述20余個有“明知”規定的條文中，將“明知”理解為構成要件，如果缺少“明知”，那么相關罪名就不能構成，這是不存在任何問題的;但是，在《辦理受賄案件適用意見》第4條規定中并沒有“明知”的表述用語，對此，如果仍認為“明知”是構成要件，那就會存在理解上的不同見解。

　　在刑法學界，有不少學者認為，沒有《刑法》分則中的“明知”規定，能否依據《刑法》第14條規定的“明知”，來認定行為人的主觀上也應具有“明知”要求呢?依受賄罪專業刑事律師所見，這在實際上是不可能得到解決的。理由主要在于：《刑法》第14條規定的“明知”，是對犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構成要素，其內容是“自己的行為會發生危害社會的結果”，而分則中對某些犯罪構成要素的“明知”，其內容更為特定，是刑法分則規定的特定要素。所以，總則的“明知”與分則的“明知”不是一個概念。具備分則的“明知”，是具備總則“明知”、成立故意犯罪的前提;如果連分則規定的“明知”都不具備，就談不上總則要求的“明知自己的行為會發生危害社會的結果”。

　　此外，刑法分則中的“明知”規定是法律擬制還是一種立法上的注意規定，沒有確切的說法。有學者認為，刑法分則中的“明知”規定是一種立法上的注意規定，而不是法律擬制。注意規定，是指“在刑法已作相關規定或以相關的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法者注意，以免司法人員混淆或忽略的規定”②。其主要理由是：(1)《刑法》第14條規定了只有“明知”自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的，才構成故意犯罪。由于刑法總則的統帥作用，即使刑法分則沒有明文規定“明知”，從解釋論上看，也必須要求“明知”。(2)如果行為人不“明知”，往往也不會認識到自己行為的社會危害性，沒有認識到行為的社會危害性，按照刑事古典學派的道義責任論的觀點，就不能從道義上加以責難。③

　　受賄罪專業刑事律師不贊同上述觀點，而認為《刑法》分則中的“明知”規定是一種法律擬制，而不是注意規定，理由主要在于：

　　第一，上述認識觀點“《刑法》分則中的‘明知’規定是一種立法上的注意規定，而不是法律擬制”，是建立在認為刑法總則中的“明知”規定與《刑法》分則中的“明知”規定是抽象與具體、指導與被指導的一般與個別關系基礎上的，換言之，就是認為《刑法》總則中的“明知”與《刑法》分則中的“明知”是相同的。而事實上，《刑法》總則中的“明知”與《刑法》分則中的“明知”是兩種不同的“明知”，兩者的區別主要在于：總則中的“明知”是行為人對自己行為的性質、可能造成的結果的主觀認識，其內容是“自己的行為會發生危害社會的結果”;分則中的“明知”是對某些犯罪構成要素的“明知”，是行為人對自己行為的性質、結果以外的其他認識客體，如犯罪對象的性質、狀況甚至是行為人自身狀況等的主觀認識，其內容更為特定，是《刑法》分則規定的特定要素。①

　　第二，《刑法》分則中的“明知”規定具有構成要件特性，不可缺少，如果缺少則不能構成犯罪，因此，應屬法律擬制。“法律擬制與注意規定最根本的區別是：法律擬制是將原本不符合某種犯罪構成要件的行為作為該種犯罪處理;而注意規定是本身該行為就符合某種犯罪的構成要件，只不過是在法律條款中予以特別指出。”②據此，如果《刑法》分則中的“明知”規定屬注意規定則可有可無，因為本身該行為就符合某種犯罪的構成要件。“當《刑法》分則某些特定的犯罪規定只有具備特定的行為對象才能構成犯罪，依據關于故意犯罪的刑法理論，行為人就必須對該對象有所認識，即要‘知道或者應當知道犯罪構成所要求的某種特殊對象’，否則就不具有主觀的認識因素，當然也就不構成故意犯罪。”③

　　(二)“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有“不明確知道”問題

　　有學者認為，“明顯高于出資應得收益”也存在行為人主觀上不明確知道請托人的理財實際情況及自己“應得收益”的具體數額，但對請托人給予的全部“收益”“全部笑納”、“來者不拒”的情形。由于國家工作人員對自己的“應得收益”并不存在明確的認識或者這種認識在訴訟中難以被證明，此時認定行為人對受賄財物的性質存在“明知”就可能有一定的障礙。但是，基于常理分析，國家工作人員在收受請托人所給予的“投資收益”時，顯然可以認識到所獲“收益”超過“應得收益”這一事實。這是因為，與委托理財關系的當事人是地位平等的民事主體的情況不同，國家工作人員與請托人在委托理財關系形成前往往存在著利益上的制約關系，尤其在國家工作人員已經或者將要利用自己的職務便利為請托人謀取利益時，請托人自然會存在通過一定方式向國家工作人員作出利益返還、補償的傾向和沖動。

　　“明知”，從字面上理解就是“明明知道”或“明確知道”。本來在刑法規定中，“明知”與“應知”是并列的兩個詞?！缎谭ā返?4條規定了“明知”;《刑法》第15條規定了“應知”，即“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪”。綜合《刑法》第14條、第15條的規定，可以看出，《刑法》上“明知”與“應知”是并列的?！缎谭ā返?19條第2款規定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。”該條款更是直接將“明知”與“應知”并列。從上述規定可以看出，“明知”與“應知”是并列的，二者互不包容，也不存在交叉關系。但近年來一些司法解釋卻規定，“明知”包括“應知”。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署2002年7月8日印發的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，走私主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。同樣，最高人民法院2000年11月22日公布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定，《刑法》第345條規定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應當知道。因而使得學界和司法實務界對于“明知”的含義產生較大的爭議。

　　受賄罪專業刑事律師不贊同將“明知”僅僅理解為“明明知道”或“明確知道”。“必須堅持.明知不等于明說’的立場。這一做法的缺陷在于它對‘明知’限定過窄，多為狡猾的犯罪分子所利用，使得他們可以借口未被明確告訴而沒有明知，從而逃避懲罰。”此外，不管將“明知”理解為“明明知道”還是“明確知道”，它都具有一定的傾向性，傾向于“知道”而不可能是“不知道”，加之“可能知道也可能不知道”是一個非常中性的用詞，沒什么傾向性，我們對許多事情都可以說“可能知道也可能不知道”，因此，受賄罪專業刑事律師的理解是“明知”只能相當于“肯定知道”和“很可能知道”兩種，不應包括“可能知道也可能不知道”，更不應包括“很可能不知道”和“不可能知道”。

　　(三)“明顯高于出資應得收益”主觀上是否有錯誤認識問題

　　有學者主張，從認識因素上看，受賄行為人主觀上應對以下幾方面的內容有具體的認識：(1)對利用職務上的便利的“明知”，即明知索取或收受賄賂是利用其職務之便實施的，是以自己所擔任的職務為條件的; (2)對財物性質的“明知”，即明知所索取或收受的財物是依法不能收的;(3)對“權錢交易”關系的“明知”，即明知其職務行為與所得財物之間存在一定的因果關系和對價性，他人給予財物是因其為之謀取利益或是期望通過其職務行為而從中獲取利益;(4)對其行為的不法性質和社會危害性的“明知”。曾有學者認為，行為人必須明知其行為違背職務廉潔性。受賄罪專業刑事律師認為，此種主張過于強求，行為人的文化水平參差不齊，政治覺悟有高有低，只要他們對其行為的社會危害性有一個概括的認識，就應認定其具備了該認識因素，而不能強求他們對具體犯罪所侵犯的客體有準確的認識。①國家工作人員基于正當理由對收益來源與合理數額產生認識錯誤，即使其客觀上接受明顯高于出資應得收益的“利潤”，也不能認定為受賄。

　　有學者認為，在“委托理財型受賄”中，一方面，期貨、證券市場風云變幻，價格時時處于變動狀態，缺乏專業知識的人不具有把握能力;另一方面，國家工作人員很可能缺乏證券方面的專業知識，并且其將資金委托給請托人理財后，資金完全脫離自己，其對資金的具體運作情況可能根本就不清楚，國家工作人員不知曉自己委托投資理財資金的實際盈虧情況的可能性是比較大的。而由于受賄犯罪是故意犯罪，如果行為人缺乏主觀上的認識因素，即根本不知道自己收受了他人賄賂財物，則應阻卻受賄犯罪的構成。所以，即便是國家工作人員委托理財所得收益與應得收益差異明顯的情況下，如果行為人主觀上確實不知道有此差異，認為是正當、合法收益而收受的，則可以排除其受賄犯罪故意，不能構成受賄犯罪。這種情況下，可能存在請托人片面行賄的情況，如請托人因為國家工作人員曾為自己公司謀取過利益，在國家工作人員委托其理財的資金實際虧損的情況下，為了表示答謝，欺騙國家工作人員，謊稱委托投資理財已經取得豐厚收益，致使國家工作人員信以為真而收受其給予的“收益”，事后也未發現事實真相的，不應認定其受賄。當然，如果國家工作人員收受投資收益時與請托人之間心照不宣，都明白真相的，應以受賄認定。

　　依受賄罪專業刑事律師所見，上述國家工作人員對于自己超額獲取請托人“投資收益”的認識，盡管會直接影響到其對行為危害社會結果的預見，但從本質而言顯然屬于受賄罪中對行為對象的明知。對于這種“明知”的證明，只要達到應當知道的程度即可。事實上，在國家工作人員應當知道“投資收益”存在的情況下，其對于自己超額獲取請托人“投資收益”的行為的危害結果也已經達到了確實知道的程度，只不過有時僅存在行為人確知自己受賄危害結果發生的“可能性”認識情況而已。由此可見，國家工作人員對于自己超額獲取請托人“投資收益”持概括性認識并不影響對其主觀故意的認定，相反，其應當對高于“應得收益”的全部數額承擔受賄罪的刑事責任。

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