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　　律師進行瀆職罪刑事辯護涉及的刑法規定及相關司法文件

　　立法解釋

　　全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋(2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第31次會議通過)

　　全國人大常委會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法第九章瀆職罪主體的適用問題，解釋如下：

　　在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。

　　現予公告。

　　司法解釋及司法解釋性文件

　　最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定(節錄)(2006年7月26日 高檢發釋字[2006]2號)

　　三、附 則

　　(三)本規定中的“國家機關工作人員”，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，視為國家機關工作人員。在鄉(鎮)以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。

　　最高人民檢察院關于企業事業單位的公安機構在機構改革過程中其工作人員能否構成瀆職侵權犯罪主體問題的批復(2002年4月29日 高檢發釋字(2002)3號 自2002年5月16日起施行)

　　陜西省人民檢察院：

　　你院陜檢發研[2001) 159號《關于對企業事業單位的公安機構在機構改革過程中其工作人員能否構成瀆職侵權犯罪主體問題的請示》收悉。經研究，批復如下：

　　企業事業單位的公安機構在機構改革過程中雖尚未列入公安機關建制，其工作人員在行使偵查職責時，實施瀆職侵權行為的，可以成為瀆職侵權犯罪的主體。

　　此復

　　最高人民法院最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見(2009年3月12日法發(2009] 13號印發)

　　為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪，根據刑法和相關司法解釋的規定，結合辦案工作實際，現就辦理職務犯罪案件有關自首、立功等量刑情節的認定和處理問題，提出如下意見：

　　一、關于自首的認定和處理

　　根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

　　犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。

　　沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。

　　沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：(1)犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

　　單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。

　　對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料。

　　對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

　　二、關于立功的認定和處理

　　立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。

　　據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實;據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的;揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的;提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。

　　犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

　　據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的;(2)本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的;(3)他人違反監管規定向犯罪分子提供的;(4)負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。

　　犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。

　　對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

　　三、關于如實交代犯罪事實的認定和處理

　　犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：(1)辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的;(2)辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。

　　犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：(1)辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;(2)如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。

　　四、關于贓款贓物追繳等情形的處理

　　貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。

　　受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處 罰。

　　犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。

　　職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節。

　　全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要(節錄)(2003年11月13日最高人民法院法[2003] 167號印發)

　　一、關于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體

　　(一)國家機關工作人員的認定

　　刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

　　根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉(鎮)以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。

　　(三)“其他依照法律從事公務的人員”的認定

　　刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能;二是依照法律規定從事公務。具體包括：(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表;(2)依法履行審判職責的人民陪審員;(3)協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員;(4)其他由法律授權從事公務的人員。

　　(四)關于“從事公務”的理解

　　從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

　　最高人民檢察院關于認真貫徹執行《中華人民共和國刑法修正案(四)》和《全國人大常委會關于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的通知(節錄)(2003年1月14日 高檢發研字[2003]1號)

　　三、要準確把握《刑法修正案(四)》和《解釋》的時間效力，正確適用法律。……根據《立法法》第四十七條的規定，法律解釋的時間效力與它所解釋的法律的時間效力相同。對于在1997年修訂刑法施行以后、《解釋》施行以前發生的行為，在《解釋》施行以后尚未處理或者正在處理的案件，應當依照《解釋》的規定辦理。對于在《解釋》施行前已經辦結的案件，不再變動。

　　最高人民檢察院關于屬工人編制的鄉(鎮)工商所所長能否依照刑法第397條的規定追究刑事責任問題的批復( 2000年10月3i日 高檢發研字[2000) 23號)江西省人民檢察院：

　　你院贛檢研發(2000)3號《關于鄉(鎮)工商所所長(工人編制)是否屬于國家機關工作人員的請示》收悉。經研究，批復如下：

　　根據刑法第93條第2款的規定，經人事部門任命，但為工人編制的鄉(鎮)工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。如果玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，可適用刑法第397條的規定，以玩忽職守罪追究刑事責任。

　　此復

　　最高人民檢察院關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(2000年10月9日 高檢發研字(2000) 20號)

　　遼寧省人民檢察院：

　　你院遼檢發訴字[1999) 76號《關于犯罪嫌疑人李海玩忽職守一案的請示》收悉。經研究，批復如下：

　　根據刑法第九十三條第二款的規定，合同制民警在依法執行公務期間，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。對合同制民警在依法執行公務活動中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規定的玩忽職守罪構成要件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責任。

　　此復

　　最高人民檢察院關于鎮財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復(2000年5月4日 高檢發研字[2000)9號)

　　上海市人民檢察院

　　你院滬檢發[2000]30號文收悉。經研究，批復如下：

　　對于屬行政執法事業單位的鎮財政所中按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權或玩物職守構成犯罪的，應以國家機關人員論。

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