案情簡介

(一)被告人卞某，案發(fā)前系上海輝海電子設(shè)備有限公司(以下簡稱輝海公司)、上海明珠醫(yī)療科技發(fā)展有限公司(以下簡稱明珠公司)法定代表人。

(二)被告人經(jīng)營的輝海公司經(jīng)營范圍包括電子設(shè)備、電子產(chǎn)品的銷售、電子保健儀器(除醫(yī)療器械)的組裝、銷售;明珠公司的經(jīng)營范圍包括醫(yī)療器材、醫(yī)療保健、生物制品等。

(三)2015年7月起，輝海公司開始生產(chǎn)生物能量儀，由明珠公司進行銷售。2016年3月，上海市閔行區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱閔行市場局)就該產(chǎn)品是否作為醫(yī)療器械產(chǎn)品管理，如作為醫(yī)療器械管理，應(yīng)按幾類醫(yī)療器械進行注冊，上述產(chǎn)品是否取得醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊證的情況向上海食藥局請示。

(四)上海食藥局就此請示食藥總局，食藥總局回復(fù)函稱：該產(chǎn)品預(yù)期目的符合《醫(yī)療器械管理條例》(國務(wù)院令650號)第七十六條要求，依據(jù)《醫(yī)療器械分類規(guī)則》(食品藥品監(jiān)管總局令第15號)，應(yīng)作為第二類醫(yī)療器械管理。

(五)2016年12月，閔行市場局于現(xiàn)場執(zhí)法中，查扣輝海公司的倉庫內(nèi)及明珠公司的相關(guān)銷售點生物能量儀共計127臺，總價值人民幣581740元。經(jīng)鑒定，至案發(fā)時輝海公司、明珠公司累計生產(chǎn)、銷售生物能量儀182臺，合計金額人民幣924270元。后輝海公司、明珠公司法定代表人(即被告人)卞某被提起公訴。

(六)上海市閔行區(qū)人民檢察院認為，被告人卞某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，提請法院依據(jù)法律對卞某予以判處。

(七)2019年11月13日，上海市閔行區(qū)人民法院認為，被告人卞某犯非法經(jīng)營罪的事實不清、證據(jù)不足，判決被告人卞某無罪。一審判決后，被告人卞飛未上訴，公訴機關(guān)上海市閔行區(qū)人民檢察院提出抗訴，現(xiàn)上海市第一中級人民法院已審理終結(jié)。

裁判要旨

非法經(jīng)營罪成立的前提，是“違反國家規(guī)定”，即違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。公司并未違反國家規(guī)定，而僅僅是違反了行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件中有關(guān)特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定的，不屬于“違反國家規(guī)定”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

裁判理由

(一)關(guān)于一審被告人卞飛的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。經(jīng)查，食藥總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院食品安全辦于2015年12月22日印發(fā)的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第七條第二款規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當附有下列材料：……(四)有關(guān)檢驗報告或者鑒定意見。同時，該辦法第二條規(guī)定：本辦法適用于各級食品藥品監(jiān)管部門、公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理的食品(含食品添加劑)、藥品、醫(yī)療器械、化妝品等領(lǐng)域涉嫌違法犯罪案件。

(二)本案中，食藥總局辦公廳出具的《關(guān)于SE-生物能量儀產(chǎn)品界定分類問題的復(fù)函》及上海藥監(jiān)局出具的《關(guān)于對SE-生物能量儀系列產(chǎn)品委托認定的復(fù)函》，僅根據(jù)涉案的SE-生物能量儀使用參考書等資料載明的產(chǎn)品預(yù)期目的，認定該產(chǎn)品應(yīng)作為第二類醫(yī)療器械管理，但是并未對扣押在案的產(chǎn)品進行實物檢驗或者鑒定，也未明確認定涉案產(chǎn)品所屬第二類醫(yī)療器械的具體種類。

(三)綜合在案證據(jù)材料，雖然足以證實卞飛作為醫(yī)療相關(guān)行業(yè)專業(yè)人士，具有規(guī)避法律監(jiān)管的主觀意圖，但是尚不足以證實涉案的SE-生物能量儀屬于第二類醫(yī)療器械，故認定卞飛的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的證據(jù)尚不充分。綜上，一審法院認定一審被告人卞飛無罪，定性準確，適用法律正確，審判程序合法。抗訴機關(guān)的抗訴意見及二審檢察機關(guān)對此支持抗訴的出庭意見，不予采納。

實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)

非法經(jīng)營罪成立的前提，是“違反國家規(guī)定”，即違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。由于該項罪名屬于行政犯，故司法機關(guān)在案件審理時，首先應(yīng)對行為人的行為是否先行觸犯行政法律、法規(guī)等作出判斷。根據(jù)行政法“法無規(guī)定不禁止”、“法無規(guī)定不處罰”的原則，行為人從事生產(chǎn)、經(jīng)營行為，僅違反行政機關(guān)內(nèi)部文件規(guī)定，未被法律、法規(guī)明確禁止或明確認定屬違法的，不是犯罪行為。

違反行政機關(guān)內(nèi)部文件規(guī)定，不屬于非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”。公司在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為避免被認定為是非法經(jīng)營，應(yīng)當提前查清公司所經(jīng)營的物品是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣或其他限制買賣的物品。如公司生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品時未違反任何法律法規(guī)，未經(jīng)司法鑒定，僅憑行政機關(guān)內(nèi)部文件即被認定為是非法經(jīng)營，公司負責(zé)人被卷入刑事訴訟的，應(yīng)當積極委托專業(yè)律師，爭取法院的無罪判決。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

第九十六條 本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦

第二條 本辦法適用于各級食品藥品監(jiān)管部門、公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理的食品(含食品添加劑)、藥品、醫(yī)療器械、化妝品等領(lǐng)域涉嫌違法犯罪案件。

第七條 食品藥品監(jiān)管部門向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當附有下列材料：……(四)有關(guān)檢驗報告或者鑒定意見。

《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（2011）

日前，國務(wù)院法制辦就國務(wù)院辦公廳文件的有關(guān)規(guī)定是否可以認定為刑法中的“國家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實做好相關(guān)刑事案件審判工作，準確把握刑法有關(guān)條文規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的認定標準，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準;(3)在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

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