合規與風險的邏輯關系
發表時間:2021-05-05 07:44:10 來源:南京刑事律師網 閱讀: 4078次今天南京刑事律師網的盧勤忠帶來主題是關于:合規與風險的邏輯關系,希望能幫助大家。
合規與風險,就是人們的活動會帶來某種不利后果的可能性和不確定性。就企業來說,正因為其經營活動存在相關的風險,有可能影響其生存和發展,才需要考慮行為合規問題。可見,合規和風險是緊密聯系的兩個事物。對于合規與風險關系,有稱為“合規風險”的,也有稱“風險合規”的。可見,合規與風險 兩者關系之緊密,但將合規與風險合并稱為“合規風險”應該理解為合規管理中涉及到風險防范的問題。因為合規是國家所鼓勵的指引,只有違規才能說有風險,合規就是為了避免風險的。因此,與其說 “合規風險”,還不如稱“違規風險”。“合規風險”只是約定俗成的說法。至于“風險合規”的表述也不完全準確。行為合規的指向是要求企業的行為或活動合規,而不是風險的合規,因為風險本身是外界客觀存在的事物,不存在合規不合規的問題,恰恰相反,風險如果已經合規了,就無所謂是風險了。因此,我們在談及合規與風險時,必須將這兩者的概念加以區別,明確其準確含義。就行為主體來說,風險是行為主體采取某種行動的起因條件,合規是理性的行為主體為規避風險所考量的措施。就像自然人具有趨利避害的本能一樣,一個正常的企業作為經營組織,同樣也會有趨利避害的需要。風險是一種可能性、不確定的損害,企業必然會考慮如何加以避免,從而減少和預防損失。 當然,企業的避害并非是一種本能,而是一種有目的的集體決策。企業的避害就是要通過有意識的合規來實現目標。企業合規除與企業全面風險管理有密切關聯外,也與內部控制、內部審計、法律事務 等有著密切聯系。但合規管理的核心是合規風險管理,是動態和持續的管理過程,絕非一蹴而就。企業發展后,合規管理的外部環境和內部環境也會發生不斷變化,這就要求企業周而復始地、持續地進行合規管理中的風險識別、再識別,并采取應對整改措施。企業通過持續的合規管理中的風險控制,循環往復,使合規管理風險控制的各個環節形成有效的閉環,不斷持續改進,有效防控和應對合規中的風險控制,確保企業安全、穩定、持續經營。
刑事合規與刑事法風險 合規的類型可以有不同的分類,包括財務合規、審計合規、資產管理、法律事務合規等。就法律事務合規來說,可以分為憲法性合規、民事法合規、經濟法合規、行政法合規、刑事法合規等。法律事務的合規基本上是按照法律的部門加以分類。合規的層次,可以是國家層面的法律法規,也可以是行業組織、 企業自身的一般性管理規定。刑事法合規只是企業合規的其中一個內容。從企業層面講,企業的活動或其內部組成人員的行為可能會實施違法犯罪行為,觸犯刑事法規,從而受到國家的法律制裁。這其實就是一種刑事法風險。 企業經營所面臨的法律風險尤其是刑事法律風險,必須要考慮風險的防控問題。有學者對刑事合規做了定義,認為是為了避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任,國家通過刑事政策的 正向激勵和責任歸咎,推動企業以刑事法律標準來識別、評估和預防公司的刑事風險,制定并實施遵守 刑事法律的計劃和措施。還有學者指出,企業刑事合規實際上就是一種刑事政策上的量刑激勵,用以促進企業的自我管理,彌補國家刑事規制的不足,形成針對企業犯罪雙管齊下、合作治理的局面。 筆者認為,企業的刑事合規就是要考量如何最大限度地去避免這種刑事法風險,通過各種措施來避免觸犯 刑法規定行為的發生。刑事合規與刑事法風險是合規與風險關系在刑事領域的具體體現。 從社會治理的角度看,無論對于國家、社會還是對于被害人以及犯罪人來說,犯罪的發生、刑法和刑罰的適用,都會造成國家、社會、社會成員的損失和傷害。犯罪治理的理想狀態是在犯罪發生之前,刑法和刑罰就能顯著地發揮作用,能切實地預防犯罪的發生。如果能將刑法的評價機能提前具體化和情景化,結合社會成員和組織體的日常活動,有目的地設計和實施能夠避免刑事責任的行為模式,就能最大限度地避免犯罪,從而使得國家不必動用刑法和刑罰,其意義十分重要。這種犯罪預防方法,其中之一就是刑事合規。以避免刑事風險為目的的企業刑事合規恰好與最優的犯罪預防方法和刑法對犯罪懲罰的事后性互相彌補。企業通過分析自身業務活動所特有的刑事風險,有針對性地預先制定刑事合規方案和規則并實施,可使企業避免觸犯刑事法規而承擔刑事責任,以獲得長久的競爭優勢。由于企業的刑事合規規則是對刑法和刑事司法所顯現的刑法規范的具體化和情景化,所以,企業對合規規則的制定和 執行以及企業員工對合規規則的遵守,實際上就是對刑法規范的遵守。③ 企業刑事合規規則的實際運 用,就使犯罪治理在某種程度上和某個領域中變成了國家和企業合作的模式,犯罪預防在這種合作治理 的模式中,由國家責任變成了國家和企業的共同責任。
企業刑事合規活動的成功實施,可使得最優的犯罪預防成為可能,從而節約司法成本。自從現代刑法制度設立法人犯罪或單位犯罪以來,企業內部人員行為實施刑事犯罪活動,不僅作為 直接責任人員的自然人會被追究刑事法律責任,企業本身也會作為單位犯罪主體而承擔刑事責任。直 接責任人員在單位意志授意下實施故意犯罪行為,單位應該負刑事責任。不僅如此,單位對直接責任人 員的行為即使并不知情而僅僅是過失的,也可能應負監管失職的過失責任。可見,企業的刑事合規要避 免的刑事法風險,既包括防止企業自身的活動不觸犯刑事法規定,也要避免其內部人員的行為違反刑法 規定; 從罪過程度看,企業不能故意授意內部人員實施違法犯罪行為,也要盡量避免對內部人員的違規 違法犯罪行為疏于監管構成失職。
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