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　　玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成要件

　　一、玩忽職守罪的客體

　　玩忽職守犯罪是一種違反國家職權(quán)行使有關(guān)規(guī)定或者要求的行為，這種犯罪行為的實(shí)施必然要侵害國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，因而，國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)是玩忽職守罪侵犯的客體。

　　二、玩忽職守罪的客觀方面

　　(一)玩忽職守罪的行為方式

　　規(guī)定玩忽職守罪的很多國家都在罪狀中對玩忽職守罪的客觀方面作出了明確規(guī)定。一般認(rèn)為，我國玩忽職守罪的客觀方面也應(yīng)是“不履行或不正確履行自己的職責(zé)”。但是，在對“不履行或不正確履行自己的職責(zé)”的行為方式的認(rèn)識(shí)上，存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不履行或不正確履行自己的職責(zé)”的行為方式為不作為。理由是玩忽職守罪的行為主體不負(fù)責(zé)任，行為消極。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不履行或不正確履行自己的職責(zé)”的行為方式既可以是不作為，也可以是作為。理由是，玩忽職守罪行為人的行為有的是行為人負(fù)有《刑法》要求必須履行的特定義務(wù)，行為人能夠履行而不履行，是不作為;有的則是行為人積極實(shí)施了不應(yīng)實(shí)施的行為，是作為。南京刑事律師同意后一種觀點(diǎn)。

　　首先，南京刑事律師認(rèn)為，不能根據(jù)行為人在行為上的消極與否，認(rèn)定行為人的行為是不作為，還是作為。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，可以把人的消極或積極表現(xiàn)，視為區(qū)分不作為與作為的標(biāo)準(zhǔn)。有論著認(rèn)為：“犯罪的不作為是指人的消極行為。”④“由積極行為所實(shí)行之犯罪，稱為犯罪的作為。”⑤但按照這種理論難以解釋下列現(xiàn)象：本來偷稅人的逃稅行為是不履行納稅義務(wù)，是不作為，但是行為人往往為達(dá)到偷稅目的偽造賬目等，進(jìn)行積極的活動(dòng)。又如，遺棄罪是拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，是不作為犯罪，但是，為了達(dá)到遺棄目的而故意離開家庭。因此，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，不能把任何一種積極的動(dòng)作都叫作為。⑥不作為與作為的含義是：“所謂不作為，就是故意或過失地不履行特定義務(wù)，造成或可能造成嚴(yán)重后果，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。所謂作為，是指行為人積極實(shí)施了刑法禁止的行為。”這種觀點(diǎn)基本上已成通論。

　　其次，玩忽職守行為人基于對工作不負(fù)責(zé)任的心理態(tài)度，其客觀方面表現(xiàn)是比較復(fù)雜的。所謂不履行和不正確履行職責(zé)，是對玩忽職守行為的高度概括，需要具體分析。所謂不履行職責(zé)，包括擅離職守型和在崗不履行職責(zé)型，不論行為人在此期間有哪些具體行動(dòng)(擅離崗位也是一種積極行動(dòng))，其都是表現(xiàn)為完全沒有履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，而且正是這一事實(shí)成為危害結(jié)果發(fā)生的決定性原因。這種客觀表現(xiàn)為不作為，當(dāng)無疑義。例如，已發(fā)現(xiàn)隱患或有重大事故預(yù)兆，卻麻木不仁、心存僥幸、不及時(shí)采取有效措施;對于有關(guān)部門或個(gè)人提出的消除不安全因素的合理建議，不予理睬和研究;發(fā)現(xiàn)下屬工作人員違反規(guī)章制度，不制止、不糾正;對于執(zhí)行法律或規(guī)章制度情況，應(yīng)檢查而不檢查，放任不管;等等，都是典型的不作為。所謂不正確履行職責(zé)，情況比較復(fù)雜。問題在于，這是指行為人不是完全不履行職責(zé)，而是形式上具有履行職責(zé)的行動(dòng)，但卻沒有完全按職責(zé)要求做，以致造成嚴(yán)重后果。就其沒有完全履行職責(zé)而言，可以說具有不作為因素，但是，畢竟與上述不履行職責(zé)不同。這就是其實(shí)施的積極作為不完全符合職務(wù)要求的行為，而且正是這種積極行為的不正確造成了嚴(yán)重后果。結(jié)合因果關(guān)系看，可以說，這種玩忽職守表現(xiàn)為作為。例如，在管理工作中，主觀主義、自以為是、擅自改變規(guī)章制度或者原定方案或決定，盲目蠻干;在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)工作中，違反法律、法規(guī)規(guī)定，不調(diào)查、不研究，盲目批準(zhǔn)或者決定重大工程項(xiàng)目上馬;在基建工作中，沒有設(shè)計(jì)，擅自同意施工;等等。由上述行為造成重大損失而構(gòu)成的玩忽職守罪就是表現(xiàn)為作為方式。由此可見，認(rèn)為玩忽職守罪只表現(xiàn)為不作為是不正確的。

　　(二)玩忽職守罪的危害結(jié)果

　　玩忽職守罪要求的危害結(jié)果是行為人玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。

　　三、玩忽職守罪的主體

　　1997年《刑法》頒布以前，根據(jù)1979年《刑法》的規(guī)定，玩忽職守罪的犯罪主體是國家工作人員，國家工作人員包括國家機(jī)關(guān)工作人員、國有企事業(yè)單位工作人員、其他依法從事公務(wù)的人員，而1997年《刑法》規(guī)定玩忽職守罪的犯罪主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。這樣，國有企事業(yè)單位工作人員玩忽職守構(gòu)成犯罪不再定玩忽職守罪。如果行為人玩忽職守構(gòu)成犯罪，根據(jù)1999年12月25日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《中華人民共和國刑法修正案》第2條的規(guī)定，“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪。

　　最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在上述規(guī)定基礎(chǔ)上規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

　　四、玩忽職守罪的主觀方面

　　玩忽職守罪在新中國的刑事立法資料上最早見于1954年9月30日由中央人民政府法制委員會(huì)起草的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》。該草案第76條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，不負(fù)責(zé)任具有下列情形之一，使公共財(cái)產(chǎn)、人民利益遭受嚴(yán)重?fù)p害的，判處三年以下有期徒刑、勞役或者予以行政處罰……”該草案未明確規(guī)定玩忽職守罪的罪過形式。此后的刑法草案，直至1979年及1997年通過的《刑法》，皆承繼該草案的寫法，未明確規(guī)定玩忽職守罪的罪過形式。1979年《刑法》第187條的罪狀規(guī)定為，“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”。1997年《刑法》第397條第1款的罪狀規(guī)定為，“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”。這與外國的立法例不同。外國刑法對玩忽職守罪大都明確規(guī)定了主觀要件。例如，1968年《羅馬尼亞社會(huì)主義共和國刑法典》第249條規(guī)定的玩忽職守罪，是指“公務(wù)員由于不履行職責(zé)或不正確履行職責(zé)而過失違背職守，造成嚴(yán)重危害第一百四十五條所列組織的活動(dòng)的，或嚴(yán)重危害他人合法利益或給公共財(cái)產(chǎn)造成損失的”。1950年《捷克斯洛伐克共和國刑法典》第176條把玩忽職守行為規(guī)定為，“公職人員因過失違反所擔(dān)任的職務(wù)，而有下列一種情形的：1.以違法手段執(zhí)行自己職務(wù)的;2.逾越自己權(quán)限范圍的;3.不履行自己的義務(wù)的”。1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第293條對玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定為：“公職人員由于對公務(wù)采取不認(rèn)真或疏忽態(tài)度而不履行或不正確履行自己的職責(zé)，如果嚴(yán)重?fù)p害公民或組織的權(quán)利和合法利益，或嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)或國家受法律保護(hù)的利益的。”這部法典是在1961年實(shí)施、1978年修訂的《蘇俄刑法典》基礎(chǔ)上制定的。《蘇俄刑法典》第172條對玩忽職守罪規(guī)定為：“公職人員由于漫不經(jīng)心或不誠懇的態(tài)度而不履行或不正確履行自己的職責(zé)，因而使國家或社會(huì)的利益以及法律所保護(hù)的公民的權(quán)利和利益受到巨大損害的”。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者們指出，玩忽職守罪的罪過是過失，即使“公職人員明知有發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果的可能而仍然玩忽職守的”，也不是“故意實(shí)施的犯罪而是過失罪。”

　　由于我國《刑法》未明文規(guī)定玩忽職守罪的罪過，因此，理論界與實(shí)務(wù)界對玩忽職守罪的罪過有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，玩忽職守罪的罪過為過失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，玩忽職守罪的罪過一般是過失，也可以是故意。有的則明確限定為過失或間接故意。第一種觀點(diǎn)可以說是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，并且見之于司法文件。例如，最高人民檢察院1987年制定的《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》中就指出，構(gòu)成玩忽職守罪的“國家工作人員主觀上出于過失”。認(rèn)為玩忽職守罪的罪過為過失的主要理由是，所謂玩忽職守罪，就是指行為人不嚴(yán)肅認(rèn)真地對待自己的職責(zé)，不負(fù)責(zé)任，但是，對于由此而造成的嚴(yán)重后果卻并非出于其本意。認(rèn)為玩忽職守罪的罪過是過失或者故意的理由主要有：第一，從《刑法》對原玩忽職守罪的修改看，沒有完全排除故意構(gòu)成玩忽職守罪的情況。《刑法》修訂前，對于濫用職權(quán)和故意不履行職責(zé)，以致造成1979年《刑法》第187條規(guī)定的嚴(yán)重后果的行為，都是以玩忽職守罪論處的0 1997年《刑法》將實(shí)踐中表現(xiàn)突出的濫用職權(quán)的行為獨(dú)立出來規(guī)定為一種犯罪，但沒有將故意不履行職責(zé)的行為獨(dú)立出來規(guī)定為一種犯罪，因此，故意不履行職責(zé)的行為仍屬于玩忽職守罪的范疇。第二，有的論著認(rèn)為，玩忽職守一詞是包含故意內(nèi)容的。“玩”意為玩弄、胡干的意思，蘊(yùn)含故意;“忽”是疏忽大意，指過失。因此，就文意看，玩忽職守可以包括故意和過失兩種罪過形式。

　　南京刑事律師認(rèn)為，1997年《刑法》中的玩忽職守罪的罪過形式應(yīng)是過失。其理由是：

　　第一，規(guī)定玩忽職守罪的主觀方面為過失，符合立法的本意。參加過《刑法》起草全過程的高銘暄教授在其專論《刑法》起草過程的專著中曾指出：“玩忽職守罪是一種過失犯罪。這種犯罪在客觀上表現(xiàn)為不執(zhí)行或不正確執(zhí)行自己的職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。如果沒有造成重大損失，那是屬于工作上的錯(cuò)誤，不應(yīng)該當(dāng)作犯罪追究刑事責(zé)任。這種犯罪在主觀上是出于過失，也就是說，上述重大損失是由于行為人的嚴(yán)重官僚主義或?qū)ぷ鳂O端不負(fù)責(zé)任造成的。如果有意造成重大損失，那就不是玩忽職守罪的問題，而是構(gòu)成其他犯罪了。”這就是說，1979年《刑法》中的玩忽職守罪的罪過是過失。

　　有些學(xué)者認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為玩忽職守罪是過失犯罪，但是，隨著刑法的發(fā)展，玩忽職守罪的犯罪形式發(fā)生了很大變化，出現(xiàn)了玩忽職守犯罪的故意罪過形式。例如，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第1條第四項(xiàng)規(guī)定：“對于本條(一)、(二)、(三)所列的犯罪人員，有追究責(zé)任的國家工作人員不依法處理，或者因受阻撓而不履行法律所規(guī)定的追究職責(zé)的;對犯罪人員和犯罪事實(shí)知情的直接主管人員或者僅有的知情的工作人員不依法報(bào)案和不如實(shí)作證的，分別比照刑法第一百八十七條、第一百八十八條、第一百九十條所規(guī)定的瀆職罪處罰。”上述應(yīng)當(dāng)比照1979年《刑法》第187條(玩忽職守罪)處罰的種種行為，顯然都是故意的行為(不作為)，對于由此可能產(chǎn)生的后果，即使不是希望，至少也是采取放任態(tài)度。可見，該決定在立法上已經(jīng)把故意作為玩忽職守罪的一種罪過形式了。此外，《森林法》、《中華人民共和國計(jì)量法》等也做了類似規(guī)定。南京刑事律師不否認(rèn)上述立法現(xiàn)象存在，但是，南京刑事律師認(rèn)為同樣不可忽略的事實(shí)是，上述規(guī)定實(shí)際上是在《刑法》尚不完備條件下，為適應(yīng)懲罰犯罪的需要，立法機(jī)關(guān)采取的一種立法類推的補(bǔ)救辦法，并非完全符合玩忽職守罪的應(yīng)有特征。不僅如此，《中華人民共和國計(jì)量法》第29條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，制造、修理、銷售的計(jì)量器具不合格，造成人身傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，對個(gè)人或者單位直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。”這里作為犯罪主體的“個(gè)人”，不限于國家工作人員，難道可以因此說玩忽職守罪的主體也應(yīng)當(dāng)包括普通公民嗎?正是鑒于1979年《刑法》只有玩忽職守罪，以致造成后來不得不以立法類推形式擴(kuò)大1979年《刑法》第187條的適用范圍的弊端，在《刑法》修訂過程中，許多學(xué)者和司法實(shí)踐部門極力主張分解原玩忽職守罪，增設(shè)濫用職權(quán)罪以明確玩忽職守罪的過失性。最高人民檢察院于1996年11月15在《關(guān)于對(中華人民共和國刑法)(修改草案)(征求意見稿)的修改意見》中指出，“從近幾年的司法實(shí)踐情況來看，玩忽職守罪出現(xiàn)一種值得注意的新的動(dòng)向，就是由純粹的過失罪向故意罪發(fā)展，適應(yīng)司法實(shí)踐出現(xiàn)的新的情況，適當(dāng)分解玩忽職守罪，以使罪名與罪狀能夠更加恰當(dāng)、直接地反映犯罪的行為和特點(diǎn)，非常必要”。立法機(jī)關(guān)采納大家意見，在《刑法》中增設(shè)了濫用職權(quán)罪，這一立法行動(dòng)的積極意義之一，就是恢復(fù)玩忽職守罪過失犯罪的本來面目。

　　第二，認(rèn)為玩忽職守罪的罪過形式包括過失和故意的觀點(diǎn)不符合刑法學(xué)基本原理。如前所述，在我國刑法中，故意與過失是兩種獨(dú)立的罪過，且具有排他性。一種犯罪行為的主觀方面不可能既是故意，又是過失，否則根本違反我國犯罪構(gòu)成的理論學(xué)說。

　　誠然，不可否認(rèn)刑法上存在這樣一種犯罪情況，即行為人故意犯某種罪，卻意外地造成了比其預(yù)期的結(jié)果嚴(yán)重得多的另一種結(jié)果，即對此重結(jié)果表現(xiàn)為過失，典型的適例就是《刑法》第234條第2款規(guī)定的故意傷害致死。如果把這叫做“復(fù)合罪過”未嘗不可。但是，作為基本構(gòu)成的罪過只有兩種，一為故意犯罪，二為過失犯罪。我國臺(tái)灣學(xué)者也主張存在“所謂過失與故意競合”的情況。但是，這都是指在具體實(shí)施一種犯罪過程中可能出現(xiàn)的復(fù)雜現(xiàn)象，而并非作為一種犯罪的基本構(gòu)成要件的罪過形式可以是故意或者過失。故意傷害致死所犯的罪是故意傷害罪，其罪過形式只能是故意，但過失地致人死亡，只是對故意傷害罪加重處罰的結(jié)果條件而已。

　　第三，認(rèn)為玩忽職守罪可以由過失也可以由故意構(gòu)成，否定了罪過形式的主觀惡性程度的區(qū)別，不符合貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則的要求。大家知道，罪過形式的不同反映著行為人程度不同的主觀惡性，對刑事責(zé)任有著不同的影響。正因?yàn)檫@樣，包括我國在內(nèi)的各國刑法都以處罰故意犯罪為主，以處罰過失犯罪為補(bǔ)充，就像我國《刑法》第15條第2款的規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”并且，對于故意和過失造成同樣危害結(jié)果的，對前者的處罰重于后者。既然如此，有什么理由說，玩忽職守罪既可以由過失，也可以由故意構(gòu)成，并且在處罰上不需要加以區(qū)別呢?當(dāng)然，有的學(xué)者可能會(huì)說，即使確定玩忽職守罪只能是過失犯罪，而《刑法》第397條將它和故意濫用職權(quán)規(guī)定在一起，適用同一法定刑，不也是在處罰政策上對故意犯罪和過失犯罪不加區(qū)分嗎?的確如此，但是，這畢竟是涉及兩個(gè)不同罪名，而且，在南京刑事律師看來，這樣的立法規(guī)定的科學(xué)性是值得懷疑的，因而，不足以成為玩忽職守罪應(yīng)具有“復(fù)合罪過形式”

　　的科學(xué)根據(jù)。有學(xué)者說明，有的犯罪之所以可以具有“復(fù)合罪過形式”，是因?yàn)榉ǘǚ缸镩g接故意與輕信過失的界限更加模糊、難辨，二者主觀惡性差距不大，區(qū)分二者界限沒有必要。南京刑事律師認(rèn)為，這值得商榷。應(yīng)當(dāng)說，間接故意與輕信過失界限較難區(qū)分，不僅在法定犯而且在自然犯中也同樣是存在的，但是難分不等于不能分，顯然界限難分不能成為一罪具有“復(fù)合罪過形式”的理由。至于說有的犯罪沒有必要嚴(yán)格區(qū)分過失與故意，因?yàn)槎咧饔^惡性差距不大，也難以令人信服。故意犯罪與過失犯罪，反映著兩種原則不同的心理態(tài)度，這也正是各國刑法對二者采取不同處罰原則的理由。因此，不論罪重罪輕，都不應(yīng)把故意犯罪與過失犯罪同等看待。即使處刑相同，不同罪過形式的罪名也不應(yīng)當(dāng)一樣。《刑法》第398條雖然對故意和過失泄露國家秘密規(guī)定了同樣的法定刑，但兩個(gè)罪名的罪過形式還是界限分明的。因此，只有把玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的罪過形式截然分開，才能體現(xiàn)出刑法理論和立法原則的一貫性。

　　綜上所述，玩忽職守罪的罪過形式應(yīng)為過失。

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