在多年的刑事辯護(hù)生涯中，南京刑事律師深切地感受到刑事理論和刑事辯護(hù)實踐工作有著較大的差距。在理論上可行的事情在實務(wù)中未必可行，反之，在實務(wù)中可行往往在理論上找不到依據(jù)。辯護(hù)人一定要以當(dāng)事人的最大利益為依歸，靈活發(fā)揮辯護(hù)技巧，使當(dāng)事人能夠獲得從寬處罰。比如，在刑事辯護(hù)中，巧妙利用證據(jù)的真實性辯護(hù)，就能夠取得非常好的辯護(hù)效果。

　　證據(jù)的三性是指：真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，很多律師可能會覺得是從我們當(dāng)初就知道的一個知識，現(xiàn)在已經(jīng)聽得耳熟能詳了，甚至覺得這是老掉牙的正確理論。我們現(xiàn)在在講根據(jù)三性來辯護(hù)，很多律師都不屑于聽了，但是南京刑事律師覺得這個事情可能沒有那么簡單。例如，在犯罪現(xiàn)場，找到一把帶血的刀，應(yīng)該屬于自然物品、證據(jù)材料還是定案根據(jù)?這是我在法庭上經(jīng)常會用到的幾個詞，南京刑事律師看到很多辯護(hù)律師到現(xiàn)在對這幾個詞兒可能概念還不是特別的清楚。如果一把帶血的刀經(jīng)警察收集完畢，提交到法庭上來，請問此時它是證據(jù)還是定案根據(jù)呢?如果這把刀，最后被法院采納并寫入判決書，它是證據(jù)材料還是定案根據(jù)呢?一把刀，如果沒有進(jìn)入訴訟，沒有被人認(rèn)為和案件有關(guān)系，它就是一個自然物品而已。如果被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為和案件可能有關(guān)系，它需要等待經(jīng)過審查成為證據(jù)。如果經(jīng)過三性的檢驗，它是客觀的，又是關(guān)聯(lián)的，又有合法性，這個時候就可以稱之為證據(jù)。但是，即使它能成為證據(jù)，還有在法庭的經(jīng)過關(guān)于真實性的質(zhì)證，法院只有認(rèn)可它是真實的，才能寫進(jìn)判決書，只有真實的才能作為判案的根據(jù)。

　　可能很多辯護(hù)人的感受特別深刻，中國并沒有在法庭之前，建立專門的第一道防火墻的審查程序，并沒有說不符合三性就不能進(jìn)入法庭，而是所有證據(jù)都到法庭上來，這樣由審判組織對所有證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀和真實性同時進(jìn)行審查，而在國外會以合法性進(jìn)行第一次篩查或者說是“防火墻”，這是中外法律實踐的不同。所以在我國才會出現(xiàn)很多人到現(xiàn)在都認(rèn)為客觀性和真實性是一回事，其實客觀性是證據(jù)形式上的真實性，真實性是證據(jù)能否證明案件事實的性質(zhì)，這兩者是不同的。

　　西方國家對于不合法證據(jù)，就排除在法庭之外，法庭上只管真實與否，這樣的話證據(jù)就可以得到充分的質(zhì)證;但在中國就完全不同。律師認(rèn)為這個證據(jù)是刑訊逼供得到的，哪怕認(rèn)為它是不合法的，哪怕認(rèn)為它應(yīng)該排除在法庭之外，連證據(jù)資格都沒有，但是法官并不會做出這第一步的排除，而是會結(jié)合真實性加以考慮。法官心里會這么想，只要這份證據(jù)是真實的，只要這個兇手的確是兇手，哪怕打了他又怎么樣!所以只要說的話是真的，則非法證據(jù)也可以采納，這才是我們國家證據(jù)辯護(hù)最大的障礙，我們沒有就合法性談合法性，哪怕刑訊逼供獲得的證據(jù)也不是直接排除，還是法官要考慮是否真實再去衡量要不要排除，這樣的話，真實性其實就壓過了合法性，我們中國的證據(jù)辯護(hù)就永遠(yuǎn)不可能像西方一樣，所以這是中國刑辯律師最最頭疼的地方。

　　那么，面對這種現(xiàn)實，刑事律師應(yīng)該怎么辯護(hù)呢?南京刑事律師經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一些新律師，尤其是剛剛?cè)胄袥]幾年的律師，在法庭上糾結(jié)證據(jù)的合法性問題，哪怕這個證據(jù)本身真實性沒有問題。這樣的行為的確精神可嘉，但是我們不禁要問，這種辯護(hù)的效果如何，是不是只關(guān)注了證據(jù)的合法性問題，而對法官真正關(guān)心的真實性問題，卻沒有時間進(jìn)行正式展開。所以一般有經(jīng)驗的律師往往都會這樣來圍繞合法證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)，一方面提出疲勞審訊，一方面指出一方面指出變相肉刑，但絕不僅僅止步于此，一定會在下一步指出：由于疲勞審訊，所以神志不清，因此導(dǎo)致可能虛假供述，從而導(dǎo)致冤案。他不提虛假性，他就不提合法性，合法性講到最后一定要落腳到真實性上，這才是法官真正關(guān)心的問題，甚至有的律師還會說，如果連證據(jù)都不真實了，將來萬一發(fā)現(xiàn)是錯判，法官是要承擔(dān)錯案責(zé)任終身制的。所以我們的辯護(hù)不能僅僅停留在第一個合法性的層面，這不是法官真正關(guān)心的問題，我們要講到他真正關(guān)心的真實性問題，要在真實性上做文章。甚至有的辯護(hù)人也不在真實性上做文章，他糾纏合法性的目的就是，既然被告人被打了，既然打得那么嚴(yán)重，那咱們能不能做個交易：我提的合法性問題能夠進(jìn)行量刑折扣，這個問題就不糾結(jié)了。這樣的話，雙方都能達(dá)到另一個結(jié)合點(diǎn)，這種辯訴交易應(yīng)該說也是可以允許存在，刑事律師如果不問當(dāng)事人利益，不問呈現(xiàn)結(jié)果，一味糾纏程序違法，這種做法值得商榷。

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