刑事無(wú)罪辯護(hù)之“違規(guī)行為”辯護(hù)法

　　一、辯護(hù)思路

　　一般而言，公訴機(jī)關(guān)指控到法院的行為，都會(huì)具有一定的違法性、危害性，但這種行為并不一定構(gòu)成刑事犯罪。如果把握違規(guī)行為與犯罪行為的界限，控辯雙方往往會(huì)存在分歧。作為辯護(hù)人首先應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人的行為有一個(gè)客觀評(píng)價(jià)，認(rèn)可其存在違規(guī)之處，然后闡述其不構(gòu)成犯罪，這樣更容易被審判機(jī)關(guān)接受。

　　這種情況更多表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪中，如貪污、挪用公款、受賄、行賄、私分國(guó)有資產(chǎn)、職務(wù)侵占、挪用資金、非國(guó)家工作人員受賄、向非國(guó)家工作人員行賄、騙取貸款、非法經(jīng)營(yíng)等案件較為突出。其中的一些行為違反了相關(guān)規(guī)定，違反了規(guī)章制度以及相關(guān)紀(jì)律，但并不據(jù)此認(rèn)定構(gòu)成犯罪。對(duì)于這種情況，刑事律師需要具有較廣的知識(shí)面，對(duì)相關(guān)行業(yè)有所了解，從而把握違規(guī)與犯罪的界限。

　　對(duì)于行政犯，認(rèn)定犯罪要有明確的法律依據(jù)，并非有違法有危害性即是犯罪。只有相應(yīng)的法律規(guī)定其屬于犯罪才可定罪。對(duì)于法律條文采取援引規(guī)范的，需要找出所援引的法律規(guī)定。類似于非法經(jīng)營(yíng)罪這樣“違反國(guó)家規(guī)定”的規(guī)定，對(duì)被告人定罪必須有相應(yīng)的國(guó)家規(guī)定，否認(rèn)不能定罪。

　　二、案例解讀與啟示

　　1.李某某二人非法經(jīng)營(yíng)案

　　被告人李某某，男，因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被逮捕。

　　被告人胡某某，男，因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被取保候?qū)?/a>。

　　檢察院指控：被告人李某某伙同胡某某等人于2012年8月至2013年8月，在本市某大廈一層等地，以北京某市場(chǎng)調(diào)查中心的名義非法經(jīng)營(yíng)討債業(yè)務(wù)。現(xiàn)查明，其于2012年8月接受秦某某的委托向陳某索要欠款人民幣50萬(wàn)元：后于2013年7月接受王某某的委托向姜某某索要欠款人民幣10萬(wàn)元。二被告人后被查獲歸案。檢察院認(rèn)為，被告人李某某、胡某某違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)行為，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《刑法》第225條第4項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。

　　法院受理后對(duì)于案件的定性有不同的意見(jiàn)。法院認(rèn)為：(1)被告人李某某、胡某某經(jīng)營(yíng)有償討債業(yè)務(wù)的行為，不具備“違反國(guó)家規(guī)定”的特征，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件;(2)經(jīng)營(yíng)有償討債業(yè)務(wù)過(guò)程中實(shí)施非法獲取公民個(gè)人信息、故意傷害、非法拘禁等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

　　后檢察院申請(qǐng)撤回起訴。法院裁定準(zhǔn)許檢察院撤訴。

　　本案中，被告人擅自經(jīng)營(yíng)討債業(yè)務(wù)，顯然不是合法的營(yíng)業(yè)范圍，在實(shí)踐中，對(duì)這種行為存在以犯罪論處的案例。對(duì)于此種行為，較為接近的罪名就是非法經(jīng)營(yíng)罪，而非法經(jīng)營(yíng)罪要求經(jīng)營(yíng)行為“違反國(guó)家規(guī)定”，如果沒(méi)有相應(yīng)的國(guó)家規(guī)定作為依據(jù)，就不能認(rèn)定有罪。

　　《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”由此可見(jiàn)，國(guó)家規(guī)定的制定主體包括全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院。除此之外，國(guó)務(wù)院個(gè)部門(mén)制定的行政規(guī)章、地方人大制定的地方性法規(guī)、地方政府制定的行政規(guī)章，均不屬于國(guó)家規(guī)定。存在爭(zhēng)議的是國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的文件，是否屬于國(guó)家規(guī)定。實(shí)踐中掌握，以國(guó)務(wù)院辦公廳名義發(fā)布的文件符合三個(gè)條件的，應(yīng)視為“國(guó)家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)或者經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn);(3)在國(guó)務(wù)院公報(bào)上公開(kāi)發(fā)布。

　　非法經(jīng)營(yíng)犯罪的前三種情形，均是比較具體的規(guī)定。第(4)項(xiàng)規(guī)定“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，屬于兜底條款，具體范圍由司法機(jī)關(guān)裁量。為了防止這一規(guī)定的濫用，避免非法經(jīng)營(yíng)罪成為口袋罪，實(shí)踐中對(duì)此有嚴(yán)格的掌握。根據(jù)這一項(xiàng)認(rèn)定某一的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，需要有相關(guān)法律、行政法規(guī)或者司法解釋的依據(jù)，否則不能認(rèn)定被告人有罪。

　　2.林某某挪用資金案

　　被告人林某某，男，北京北某房屋開(kāi)發(fā)有限公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理;因涉嫌犯挪用資金罪于2001年4月2日被羈押，5月9日被逮捕。

　　檢察院以被告人林某某犯挪用資金罪，于2002年5月向法院提起公訴。

　　法院經(jīng)審理查明：

　　(1)2000年11月9日，被告人林某某代表北京北某房屋開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱北某房屋公司)分別與游某某、林煥某(被告人林某某之弟)簽訂了《北京市外銷商品房契約》，約定將某大廈8層5、6號(hào)售予游某某，總價(jià)款為人民幣422.3萬(wàn)元;將某大廈3層12號(hào)售予林煥某，總價(jià)款為人民幣420. 292萬(wàn)元。協(xié)議中約定由游某某、林煥某在簽約時(shí)向北某房屋公司支付30 010的購(gòu)房款，余款向中國(guó)建設(shè)銀行北京市通州區(qū)支行(以下簡(jiǎn)稱建行通州支行)申請(qǐng)個(gè)人住房貸款。被告人林某某在北某房屋公司沒(méi)有收取游某某、林煥某二人30%購(gòu)房款的情況下，指使北某房屋公司財(cái)務(wù)人員為游某某、林煥某二人開(kāi)具了購(gòu)房發(fā)票(向游某某開(kāi)具的發(fā)票金額為人民幣127.3萬(wàn)元，向林煥某開(kāi)具的發(fā)票金額為人民幣126. 292萬(wàn)元)并以此為游某某、林煥某二人在建行通州支行辦理了個(gè)人住房貸款。

　　2000年11月23日及24日，建行通州支行將游某某的個(gè)人住房貸款人民幣295萬(wàn)元以及林煥某的個(gè)人住房貸款人民幣294萬(wàn)元共計(jì)人民幣589萬(wàn)元?jiǎng)澣肆吮蹦撤课莨驹诮ㄐ型ㄖ葜械馁~戶內(nèi)。2000年11月28日，被告人林某某指使單位財(cái)務(wù)人員將該賬戶內(nèi)的人民幣300萬(wàn)元?jiǎng)澣氡本╅L(zhǎng)某房屋開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)某房屋公司)在建行通州支行開(kāi)立的賬戶內(nèi);12月27日將其中的人民幣200萬(wàn)元?jiǎng)澣吮本┠夏郴▓@公寓有限公司(以下簡(jiǎn)稱南某花園公司)在中國(guó)建設(shè)銀行的賬戶內(nèi)(該款于2001年1月19日劃入了長(zhǎng)某房屋公司在建行通州支行的賬戶內(nèi));當(dāng)日又將該住房貸款中的70萬(wàn)元?jiǎng)澣肓碎L(zhǎng)某房屋公司在中國(guó)建設(shè)銀行北京經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)支行的賬戶內(nèi)。

　　(2)被告人林某某在擔(dān)任北某房屋公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，于1997年3月間，個(gè)人決定以北某房屋公司名義，將北某房屋公司的資金人民幣1200萬(wàn)元借予北京長(zhǎng)某國(guó)際俱樂(lè)部有限公司(以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)某俱樂(lè)部公司)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同年四五月間，長(zhǎng)某俱樂(lè)部公司向北某房屋公司歸還了人民幣201萬(wàn)元。2001年1月間，被告人林某某分別代表北某房屋公司、長(zhǎng)某俱樂(lè)部公司以及香港其某企業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱其某公司)簽訂了一份《借款清償協(xié)議書(shū)》，將長(zhǎng)某俱樂(lè)部公司欠北某房屋公司剩余的款項(xiàng)本息合計(jì)人民幣13，841，698元(其中本金人民幣999萬(wàn)元)轉(zhuǎn)由其某公司負(fù)責(zé)償還。

　　法院認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人林某某的第一個(gè)行為不構(gòu)成挪用資金罪;在第二起事實(shí)中，林某某利用職務(wù)之便，挪用本單位的巨額資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用資金罪。法院判決：被告人林某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑3年。

　　對(duì)于本案中被告人林某某第一起事實(shí)的定性，有罪與非罪兩種不同的意見(jiàn)。對(duì)本案的準(zhǔn)確定性，需要正確把握企業(yè)之間拆借資金行為與挪用資金行為的界限。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)當(dāng)中，企業(yè)之間尤其是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，在一方資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難的情況下，進(jìn)行拆借資金是常見(jiàn)的現(xiàn)象。這種拆借資金的行為，通常由單位負(fù)責(zé)人或經(jīng)管財(cái)務(wù)人員，批準(zhǔn)、決定將資金借給其他企業(yè)使用，是一種正常的借貸關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都有明確的權(quán)利義務(wù)，與私自挪用資金的行為完全不同。根據(jù)我國(guó)財(cái)經(jīng)金融管理制度規(guī)定，非金融部門(mén)未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)是不能進(jìn)行信貸活動(dòng)的。“企業(yè)之間的借貸行為違反了金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。”這種違反財(cái)經(jīng)法規(guī)的行為，具有行政違法性，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁。但是這種行為不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，不是犯罪行為。挪用資金屬于犯罪行為，往往是企業(yè)的負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)主管人員擅自動(dòng)用資金，通常表現(xiàn)為為了個(gè)人利益進(jìn)行的。

　　具體到本案的認(rèn)定，首先應(yīng)當(dāng)考察北某房屋公司與長(zhǎng)某房屋公司二者之間的關(guān)系。通過(guò)審查分析證據(jù)可見(jiàn)，北某房屋公司與長(zhǎng)某房屋公司之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。長(zhǎng)某房屋公司的合資外方為香港新某公司，被告人林某某在新某公司占90%的股份。通過(guò)證人證言可知，新某公司是新聯(lián)嚦建設(shè)公司向內(nèi)地投資的橋梁，實(shí)際上就是新聯(lián)嚦建設(shè)公司通過(guò)新某公司投資成立長(zhǎng)某房屋公司。北某房屋公司與長(zhǎng)某房屋公司之間有著長(zhǎng)期的、頻繁的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，多名證人的證言證明二公司的部分人員及業(yè)務(wù)交織在一起，長(zhǎng)期存在拆借資金的行為。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)提供的審計(jì)報(bào)告證明，北某房屋公司自1994年成立起就與長(zhǎng)某房屋公司有著頻繁的資金往來(lái)，主要表現(xiàn)為互相代墊費(fèi)用、借出款項(xiàng)(包括還款)、代收外單位款等，這種現(xiàn)象一直持續(xù)到案發(fā)前。被告人林某某的辯護(hù)人提交的審計(jì)報(bào)告也部分地證明了這一問(wèn)題。

　　通過(guò)上述的證據(jù)分析可見(jiàn)，兩家公司之間屬于典型的關(guān)聯(lián)企業(yè)，相互拆借資金屬于常見(jiàn)業(yè)務(wù)現(xiàn)象。被告人林某某作為北某房屋公司的董事長(zhǎng)，將資金拆借給長(zhǎng)某房屋公司并未超越其職權(quán)范圍。公訴機(jī)關(guān)也沒(méi)有提供任何證據(jù)證明被告人林某某將款項(xiàng)劃入長(zhǎng)某房屋公司是為了個(gè)人投資。這樣，被告人林某某的行為就不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。所以，公訴機(jī)關(guān)的指控不能成立。當(dāng)然，被告人林某某的此種行為違反了相關(guān)財(cái)經(jīng)制度及公司管理制度，但是根據(jù)罪刑法定原則及刑法的謙抑性原則，不應(yīng)按挪用資金罪處理。

　　而本案的第二起事實(shí)，則超出了一般違規(guī)行為的界限，符合了挪用資金罪的要件，所以按照犯罪處理。

　　實(shí)踐中，涉及違規(guī)與犯罪界限的案件較多，區(qū)分起來(lái)也較有難度，核心的標(biāo)準(zhǔn)還是要根據(jù)罪刑法定原則，嚴(yán)格把握犯罪構(gòu)成要件，區(qū)分罪與非罪。

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