違法所得、犯罪所得、非法獲利，在任何可能取得財(cái)產(chǎn)的犯罪中都可能遇到，有必要厘清這三個(gè)概念的內(nèi)涵和外延。

　　——關(guān)于違法所得

　　我國(guó)現(xiàn)行刑法中共有9個(gè)條文涉及“違法所得”。該法律概念來(lái)自被稱(chēng)為涉案財(cái)物處理“總依據(jù)”“總章程”的刑法第六十四條;分則中涉及“違法所得”的8個(gè)罪名分別為高利轉(zhuǎn)貸罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，侵犯著作權(quán)罪，銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，組織他人偷越國(guó)(邊)境罪，運(yùn)送他人偷越國(guó)(邊)境罪，單位行賄罪。

　　第六十四條第一句規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”，旨在明確追繳、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的范圍，旗幟鮮明地表達(dá)司法機(jī)關(guān)對(duì)于違法所得的態(tài)度，體現(xiàn)了“任何人不得從犯罪中獲利”的樸素法理。

　　全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室編寫(xiě)的《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法工委刑法解讀》)指出：“刑法第六十四條中‘違法所得的一切財(cái)物’，是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)而取得的全部財(cái)物。”

　　第六十四條第三句中的“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”，不屬于第一句中的“違法所得”。特別是“供犯罪所用的本人財(cái)物”，從名稱(chēng)上已經(jīng)說(shuō)明該財(cái)物在犯罪開(kāi)始之前已經(jīng)屬于犯罪分子所有，并不是“犯罪分子因?qū)嵤┓缸锒〉谩钡呢?cái)物，故不屬于違法所得。

　　例如，《中華人民共和國(guó)反有組織犯罪法》第四十五條第一款規(guī)定，“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財(cái)物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳、沒(méi)收或者責(zé)令退賠”，將“違法所得的一切財(cái)物”與“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”分而敘之。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒(méi)收程序若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《違法所得沒(méi)收規(guī)定》)規(guī)定的沒(méi)收對(duì)象范圍除違法所得外，還包括“其他涉案財(cái)產(chǎn)”。

　　已被修訂的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號(hào))第五百零九條曾規(guī)定，“實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)’”。

　　從語(yǔ)義和邏輯推演，“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”應(yīng)理解為“違法所得”之外的、與“違法所得”并列的“其他涉案財(cái)產(chǎn)”，均在應(yīng)當(dāng)沒(méi)收之列。需要說(shuō)明的是，在某種特殊情況下，違禁品可能同時(shí)也是違法所得，例如，盜竊、搶劫槍支、毒品等犯罪，再如，使用毒品充抵制毒人員的工資報(bào)酬或者交易貨款的，此時(shí)，相應(yīng)的違禁品完全符合前述“違法所得”的定義，槍支、毒品就是行為人通過(guò)實(shí)施犯罪直接取得的財(cái)物，可以理解為概念之間發(fā)生的競(jìng)合;不論從哪個(gè)角度看，都必須追繳、沒(méi)收，總之不能由犯罪分子繼續(xù)持有，法律效果是一致的。

　　——關(guān)于犯罪所得

　　縱覽整部刑法，分則罪狀涉及“犯罪所得”的罪名只有三個(gè)，分別是第191條洗錢(qián)罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡(jiǎn)稱(chēng)掩隱罪)、第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。

　　《法工委刑法解讀》在解釋洗錢(qián)罪的“犯罪所得”時(shí)指出：“這里的‘犯罪所得及其產(chǎn)生的收益’，是指上游犯罪行為人犯罪所獲得的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所產(chǎn)生的孳息或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益”。

　　該書(shū)在解釋掩隱罪的“犯罪所得”時(shí)指出：“本條規(guī)定的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，與刑法第191條規(guī)定的范圍和含義是相同的”。

　　《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，“通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百一十二條規(guī)定的‘犯罪所得’”。

　　故可以認(rèn)為，洗錢(qián)罪的犯罪所得，也就是通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物。

　　綜上，刑法中的“違法所得”與“犯罪所得”，在底層邏輯上是貫通的，兩者基本上可視為大致相當(dāng)?shù)母拍睢Ｏ村X(qián)罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪等(加入犯)的犯罪對(duì)象正是上游犯罪(本犯)的違法所得，故“犯罪所得”概念的應(yīng)用價(jià)值，主要是為了說(shuō)明和強(qiáng)調(diào)加入犯的成立要以本犯構(gòu)成犯罪為前提。

　　——關(guān)于非法獲利

　　經(jīng)濟(jì)犯罪(廣義上的經(jīng)濟(jì)犯罪還包括盜搶騙等侵財(cái)犯罪)，通常帶有獲取經(jīng)濟(jì)利益的動(dòng)機(jī)和色彩，可以大致分為兩種類(lèi)型：

　　第一種類(lèi)型，諸如盜、搶、騙等直接針對(duì)財(cái)物實(shí)施的犯罪，行為人通過(guò)實(shí)施竊取、騙取、暴力等手段直接取得(非法占有)被害人的財(cái)物;至于從犯罪分子處起獲的涉案財(cái)物中，還有槍支、刀具、犯罪時(shí)使用的車(chē)輛等有價(jià)值財(cái)物，要么歸入違禁品，要么歸入犯罪工具(“供犯罪所用本人財(cái)物”范疇下的子概念)，一并予以追繳、沒(méi)收。此類(lèi)犯罪雖然也難以避免地牽涉經(jīng)營(yíng)活動(dòng)(銷(xiāo)售贓物)，但這些經(jīng)營(yíng)活動(dòng)通常是在犯罪既遂之后、后續(xù)處理涉案財(cái)物的行為。行為人后續(xù)在市場(chǎng)上出售盜竊所得的財(cái)物，不論賺錢(qián)或者虧本，從法律上都與盜竊犯罪沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，不影響盜竊罪的成立。一個(gè)犯罪在已經(jīng)既遂的情況下，如果承認(rèn)它產(chǎn)生、形成了違法所得，那么它的違法所得數(shù)額不可能受制于此后對(duì)犯罪所得的處理情況。它的違法所得或者犯罪所得就是盜竊所得的財(cái)物本身，而不是將財(cái)物出售后的獲利。

　　第二種類(lèi)型，犯罪行為本身具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，外觀上呈現(xiàn)為一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)(生產(chǎn)、制造、交易、買(mǎi)賣(mài)等)，例如非法經(jīng)營(yíng)罪、內(nèi)幕交易罪、各種生產(chǎn)銷(xiāo)售類(lèi)犯罪。行為人不是打破原有的財(cái)產(chǎn)占有格局，而是通過(guò)某種經(jīng)營(yíng)行為而非法獲取經(jīng)濟(jì)利益，表現(xiàn)為利用某種原本不具有違法性的財(cái)物(如原料等)，去從事某種具有違法性的行為(如制造出某種產(chǎn)品后銷(xiāo)售牟利)。其違法性源于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的非法性，經(jīng)營(yíng)行為就是犯罪行為本身。既然是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就必須遵循“成本-效益”規(guī)則，即行為人必然要投入一定成本，通過(guò)市場(chǎng)交易來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益。

　　因此，對(duì)于此類(lèi)犯罪的違法所得，司法解釋通常將之解釋為非法獲利。例如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》(2013年1月已失效)規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”;《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：“本解釋所稱(chēng)‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額;《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定：“違法所得，是指通過(guò)內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”

　　值得注意的是，雖然司法解釋將有些犯罪的違法所得限定為獲利，但對(duì)與之相關(guān)聯(lián)的涉案財(cái)物也明確規(guī)定予以沒(méi)收。比如，《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。” 又如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第十條明確區(qū)分“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”“給權(quán)利人造成的損失數(shù)額”等不同概念，并將前二者作為判處罰金的倍比基數(shù)，同時(shí)也在第七條第一款規(guī)定，“除特殊情況外，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品、非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)、侵犯著作權(quán)的復(fù)制品、主要用于制造假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品、注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者侵權(quán)復(fù)制品的材料和工具，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收和銷(xiāo)毀。”簡(jiǎn)言之，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，除依法認(rèn)定和追繳違法所得(獲利)外，行為人所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的商品本身以及為制造商品的材料、工具等，盡管也凝結(jié)了成本、原料、勞動(dòng)等價(jià)值，亦應(yīng)予以沒(méi)收。再如，涉煙刑事犯罪中，違法所得是指全部銷(xiāo)售收入扣除進(jìn)貨價(jià)之后的部分，除依法追繳違法所得(獲利)外，涉案的各種煙草制品也應(yīng)當(dāng)一并予以沒(méi)收。

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