我國少年罪錯及其記錄消滅制度作為我國少年司法體系的重要組成部分之一，與其他法律制度的存在一樣，除了有其歷史政治背景之外，還有相關(guān)的理論、現(xiàn)實、法律等基礎(chǔ)支撐。如果一項刑事法律制度的存在,沒有支撐其存在的理論基石，那么,這一制度即使建立了,也是曇花一現(xiàn),經(jīng)不起時間的考驗。

　　(一)法律依據(jù)

　　1、2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了刑法修正案《八》有三處對未成年人犯做出了明確地修正。其中在刑法第一百條中增加一款作為第二款：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”這是我國在未成年人前科消滅制度在立法層面上又一推進(jìn)。既然刑法修正案《八》已經(jīng)明確了對5年以下輕罪記錄消滅，就目前情況看，對未成年人重罪記錄消滅可能時機(jī)尚不成熟，但對那些社會危害程度更低的不良行為記錄以及嚴(yán)重不良行為記錄若不實行消滅，顯然不符合立法邏輯。所以，筆者提出對少年罪錯行為記錄的消滅，意在順應(yīng)刑法修正案的同時，使我國未成年人前科消滅制度更具體系性和可操作性。2、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(修訂)。該法明確了未成年人的權(quán)利，特別強(qiáng)調(diào)未成年人保護(hù)工作要適應(yīng)未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點，并將之細(xì)化。其中，第57條第三款規(guī)定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”而第58條則提出了對有犯罪記錄的未成年人個人信息的保護(hù)，“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料。”該法規(guī)定了不能披露未成年人犯罪案件中未成年人的相關(guān)資料。3、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》。其中第45條規(guī)定對未成年人案件的審理以不公開審理為原則，同時也指出了不得披露未成年犯罪人的相關(guān)資料以及可能推斷出該未成年人的資料。該法第48條規(guī)定：“依法免于刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”該條明確了有過犯罪行為的未成年人在依法為其行為承擔(dān)責(zé)任以后，他的權(quán)利與其他未成年人一樣，是平等的，雖然依然沒有規(guī)定具體的措施來保障該條法律的實施，但這個原則的確定少年罪錯記錄消滅提供了法律依據(jù)，因為這個制度的建立正是保護(hù)未成年人的不良記錄不會被大多數(shù)人知道，在學(xué)校和社會中客觀地減少了對他們歧視和不公平待遇的可能，使其權(quán)利可以同等地享有。4、《北京市未成年人保護(hù)條例》。該《條例》明確指出，今后學(xué)校如要給學(xué)生處分，必須先向未成年人及其監(jiān)護(hù)人說明理由并聽取意見后才能作出處分規(guī)定�！稐l例》第49條第三款規(guī)定：“任何單位和個人未經(jīng)未成年人的監(jiān)護(hù)人同意，不得在互聯(lián)網(wǎng)上收集、使用、公布未成年人的個人信息。”該規(guī)定限制了未成年人的個人信息被廣泛地傳播和為公眾知曉，當(dāng)然也應(yīng)該包括未成年人的不良個人信息。上述法律、法規(guī)都為筆者所提出的少年罪錯記錄的消滅提供了充分的法律依據(jù)和強(qiáng)有力的立法支撐。

　　(二)理論依據(jù)

　　1、少年利益與社會防衛(wèi)博弈中的價值取向。美國在對于一般的犯罪與偏差的少年依兒童最佳利益原則采用形式多樣的富于創(chuàng)造性的非刑罰處遇方式，而日本在非行少年原則上處以保護(hù)處分;保護(hù)處分以保護(hù)為出發(fā)點，與以社會防衛(wèi)為目的的保安處分不同。但兩國都保留對罪行極其嚴(yán)重的少年交由法院依刑事程序?qū)徖淼淖龇ā＿@都是兩國就少年利益與社會防衛(wèi)之間的博弈，所分別作出的價值選擇。在處理犯罪少年的利益與社會利益的關(guān)系上，我國目前基本政策立場是所謂的“雙保護(hù)原則”，其基本含義可以表述為既要注重保障社會的安全、秩序，也要注重保護(hù)失足少年，努力把兩者相結(jié)合，做到保護(hù)社會與保護(hù)少年的有機(jī)統(tǒng)一。但從價值取向上看，這是一種殘留報應(yīng)主義思想的社會防衛(wèi)立場。因為多數(shù)情況下“雙保護(hù)”本身就是矛盾的，如果兼顧社會利益，社會利益要求報應(yīng)或防衛(wèi)，則少年必然受到傷害。且社會利益往往是抽象的，而少年利益則是具體的。當(dāng)然，在有被害人的情況下也應(yīng)保護(hù)被害人利益，但對被害人而言，更需要的是對已失去利益的恢復(fù)和補(bǔ)償，而非單純的對犯罪少年的報應(yīng)。[1]筆者的理由是：(1)少年時期是人社會化的關(guān)鍵時期，也是性格形成時期，報應(yīng)主義或者社會防衛(wèi)對少年身心發(fā)展沒有關(guān)心，應(yīng)該認(rèn)識到“未成年時期是人的社會化過程的關(guān)鍵時期”，承認(rèn)未成年人的人身危險性相對較小。[2] (2)從社會利益看，由于未成年人是社會的財富，犯罪少年未能得到良好矯正是社會財富的損失。即便保護(hù)少年必然會在一定程度上損害社會利益，社會也應(yīng)當(dāng)寬容這一損害。這不僅是社會沒有防止少年走上犯罪道路失職行為的應(yīng)有代價，也是因為“如果一個社會連孩子的錯誤都不能寬容，很難說是一個正常的社會。”[3](3)從少年權(quán)利來看這是管教失職的社會對少年的進(jìn)一步失職，一個成熟的法制社會應(yīng)該承擔(dān)起重塑未成年人的義務(wù)。因此，在犯罪少年利益與社會利益沖突的時候，我國在少年罪錯記錄消滅的價值導(dǎo)向上，應(yīng)當(dāng)明確地以少年利益為優(yōu)先選擇，不能以犧牲少年的方式去實現(xiàn)社會防衛(wèi)。

　　2、“反貼標(biāo)簽”原則的理論指引

　　標(biāo)簽理論認(rèn)為，當(dāng)某些人被社會視作犯罪人時，就會產(chǎn)生心理的認(rèn)同感并接受該“罪犯標(biāo)簽”。[4]對于個人來說，自我認(rèn)同必然受到社會認(rèn)同的影響，尤其對于罪錯少年來說，由于其身心尚不成熟，因之，需要注意處分方式對其所產(chǎn)生的社會標(biāo)簽的負(fù)面效果以及自我認(rèn)同的心理不良感受。任何處分都要以有罪錯少年回歸健康成長之路為依歸，盡可能避免司法權(quán)力干預(yù)可能帶來犯罪標(biāo)簽效應(yīng)。有學(xué)者從犯罪生涯的角度進(jìn)行了探討，認(rèn)為標(biāo)簽理論能夠支撐起犯罪生涯的論點，例如那些犯罪未被逮捕及標(biāo)簽化的人，發(fā)展結(jié)果可能以非犯罪化者的身份結(jié)束;而那些被標(biāo)簽化的受制裁的人，可能從事原始和衍生的偏差行為，進(jìn)而發(fā)展成為穩(wěn)定的犯罪者。[5]根據(jù)經(jīng)驗主義的實證分析，那些被國家刑事司法機(jī)構(gòu)加以標(biāo)簽化的個體，往往更容易形成偏差的自我認(rèn)同感，強(qiáng)化其在犯罪的道路上繼續(xù)前進(jìn)。[6]

　　所以，我們對于這些罪錯少年，應(yīng)該鼓勵由國家和社會多承擔(dān)責(zé)任，慎用少年司法程序，對罪錯少年應(yīng)該實行“非刑罰化”處理與對待。“非刑罰化”具體要體現(xiàn)在：(1)在罪錯處分上，應(yīng)運用正規(guī)的司法程序之外的諸多社會調(diào)控機(jī)制，諸如家庭、學(xué)校、大眾文化等。(2)在罪錯記錄上，應(yīng)盡可能對少年之前的罪錯記錄進(jìn)行消滅，從而消除這些記錄對少年日后的成長所帶來的極為不利地影響。

　　(三)實踐依據(jù)

　　河北省石家莊市長安區(qū)法院制定并實施了《未成年人前科消滅實施辦法》[7]。2003年12月,河北省石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河地提出了建立未成年人犯罪前科消滅制度的方案,并提出了具體措施——《“未成年人前科消滅”實施辦法》。辦法針對已滿14周歲不滿18周歲實施了犯罪并被判處刑罰且刑罰已執(zhí)行完畢的人,由原審人民法院對犯罪人在服刑期間、服刑期滿后的悔過表現(xiàn),是否達(dá)到了遵紀(jì)守法不致再犯新罪等項進(jìn)行考核、調(diào)查,經(jīng)法院審查通過后,對申請人做出決定撤銷前科裁定,為申請人出具前科消滅證明書。此時,該未成年人的前科歸于消滅,視為未曾犯罪,并依法恢復(fù)其先前的法律地位。筆者也激動地從相關(guān)調(diào)查的材料中看到該辦法實行以來取得了可喜的效果，有不少的帶有“污點”的未成年人在消除犯罪記錄后取得了與同齡人一樣的優(yōu)異的成績并開始積極回報社會。

　　“犯罪前科不僅僅限于被人民法院依法判處刑罰的人,被人民檢察院依法做出相對不起訴決定的人同樣屬于具有犯罪前科的范疇。”在法院積極探索的同時，檢察機(jī)關(guān)也結(jié)合自身職能，開展了探索與實踐活動。如上海市各級檢察機(jī)關(guān)從2006年11月8日起全面推廣試行未成年人刑事案件的污點限制公開制度，從即日起,當(dāng)?shù)馗骷墮z察機(jī)關(guān)將全面推廣試行未成年人刑事案件的“污點限制公開制度”。“刑事污點限制公開”其實是指檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)定涉案未成年人犯罪情節(jié)輕微、做出相對不起訴處理后,“不起訴決定書”可以不進(jìn)入人事檔案,并有條件地封存于司法機(jī)關(guān),非經(jīng)批準(zhǔn)不得對外披露。該規(guī)定從檢察工作的角度為保護(hù)未成年人隱私,避免未成年人遭受“前科之累”做出了積極貢獻(xiàn)。同時，檢察機(jī)關(guān)還要加強(qiáng)對刑事污點限制公開制度執(zhí)行情況的監(jiān)督，為當(dāng)事人復(fù)學(xué)、就業(yè)創(chuàng)造有利條件。2007年2月16日 南京市玄武檢察院也出臺了被稱之為“不起訴污點消除”的政策。北京師范大學(xué)趙秉志教授在回顧我國三十年的司法改革進(jìn)程中也說到：“刑法在我國整個的法律體系中走在了前列，但與一些國家的刑法相比仍存在著一定的差距;但我國少年司法實踐可以說是處在了世界的先進(jìn)水平的行列。”

　　[1] 姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第58頁。

　　[2] 參見鄭列：《雙向保護(hù)原則在中國少年司法中的運用》，載《青少年犯罪問題》，2004年版，第40 頁。

　　[3] 姚建龍：《長大成人：少年司法制度的建構(gòu)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第143頁。

　　[4] Larry J. Siegel: Criminology: theory, patterns, and typologies, St. Paul: West Publishing Company, 2002, p.199.

　　[5] 參見林山田，林東茂，林燦璋：《犯罪學(xué)》(增訂四版)，臺北：三民書局2008年版，第149頁。

　　[6] Ronald L. Akers: Criminological Theories: Introduction and Evaluation, Los Angeles, Roxbury Publishing Company,1993, p. 133.

　　[7]彭新林：《應(yīng)構(gòu)建中國特色前科消滅制度》，載《檢察日報》2008年6月9日。

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