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起草小組解讀：《刑事訴訟法解釋》理解與適用（下）

2021-02-04 14:17:52 | 來源：人民法院新聞傳媒總社

　

　　本文將刊登于《人民司法》2021年第7期。

　　起草小組成員為最高人民法院姜啟波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振華、李靜，借調人員任素賢(上海市金山區人民法院)、姜金良(揚州市中級人民法院)、王婧（廣州市中級人民法院）、李鑫（天津市紅橋區人民法院），實習生馬勤（清華大學法學院）。

　　目次

　　一、《解釋》的起草背景與經過

　　二、《解釋》起草的主要原則

　　三、《解釋》重點條文的理解與適用

　　（一）管轄

　　（二）回避

　　（三）辯護與代理

　　（四）證據

　　（五）強制措施

　　（六）附帶民事訴訟

　　（七）期間、送達、審理期限

　　（八）審判組織

　　（九）公訴案件第一審普通程序

　　（十）自訴案件第一審程序

　　（十一）單位犯罪案件的審理

　　（十二）認罪認罰案件的審理

　　（十三）簡易程序

　　（十四）速裁程序

　　（十五）第二審程序

　　（十六）在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準

　　（十七）死刑復核程序

　　（十八）涉案財物處理

　　（十九）審判監督程序

　　（二十）涉外刑事案件的審理和刑事司法協助

　　（二十一）執行程序

　　（二十二）未成年人刑事案件訴訟程序

　　（二十三）當事人和解的公訴案件訴訟程序

　　（二十四）缺席審判程序

　　（二十五）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

　　（二十六）依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序

　　（二十七）附則

　　（十）自訴案件第一審程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及自訴案件第一審程序問題。《解釋》第十章基本吸收《2012年解釋》第十章“自訴案件第一審程序”有關條文，僅根據《刑法修正案（九）》和司法實踐反映的問題，對個別條文作了微調。

　　1.應當說服自訴人撤回起訴或者裁定不予受理的情形

　　《解釋》第三百二十條第二款規定：“具有下列情形之一的，應當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理：（一）不屬于本解釋第一條規定的案件的；（二）缺乏罪證的；（三）犯罪已過追訴時效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因證據不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；（七）經人民法院調解結案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的；（八）屬于本解釋第一條第二項規定的案件，公安機關正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的；（九）不服人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴決定或者附條件不起訴考驗期滿后作出的不起訴決定，向人民法院起訴的。”需要注意的是：

　　（1）根據刑事訴訟法第二百一十一條的規定，人民法院審查后，對于犯罪事實清楚，有足夠證據的自訴案件，應當依法受理，并開庭審判。需要注意的是，人民法院對提起的自訴應當進行全面審查，既要審查自訴材料是否符合形式要求，也要審查犯罪事實是否清楚，證據是否足夠。但是，對于自訴的審查并非實體審查，更不是判斷被告人是否構成犯罪，故不得以“被告人的行為不構成犯罪”為由，說服自訴人撤回起訴或者裁定不予受理，[1979年刑事訴訟法第一百二十六條規定，被告人的行為不構成犯罪的案件，應當說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回。但1996年刑事訴訟法刪除了這一規定，此后刑事訴訟法維持了1996年刑事訴訟法的規定。]對于此類自訴案件，仍然應當開庭審判并作出判決。

　　（2）征求意見過程中，有意見建議明確對于公安機關已受案查處，被害人又要求自訴解決的案件，應當如何處理。經研究認為，除告訴才處理的案件外，對于公安機關已立案偵查的，應當按照處理公訴案件的方式解決。基于此，采納上述意見，本條增設第八項。需要注意的是，對于公安機關立案偵查后或者人民檢察院審查起訴后，不予追究犯罪嫌疑人刑事責任的，被害人當然可以依據“公訴轉自訴”案件的規定提起自訴，故表述為“屬于本解釋第一條第二項規定的案件，公安機關正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的”，即強調此類案尚在處理過程中。

　　征求意見過程中，有意見建議在本條第二款增加一項，規定：“被害人不服人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴決定以及考驗期滿作出不起訴的決定，向人民法院起訴的”。理由：《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑事訴訟法>第二百七十一條第二款的解釋》規定：“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關于被害人可以向人民法院起訴的規定。”經研究，采納上述意見，本條增設第九項。

　　征求意見過程中，有意見建議在本條第二款增加一項，規定：“檢察機關撤回起訴，法院準予撤訴后，被害人又提起自訴的案件。”經研究認為，相關問題較為復雜，不宜一概而論。如果沒有新的證據，此種情形通常屬于本款第二項規定的“缺乏罪證的”情形，可以依據該項規定處理；如果有新的證據，即屬于應當受理的范疇。基于此，未采納上述意見。

　　2.關于對通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為自訴的協助取證

　　刑法第二百四十六條第三款規定，通過信息網絡實施侮辱、誹謗行為，“被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”鑒此，《解釋》第三百二十五條第二款作了照應性規定，明確：“對通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”司法實踐中需要注意的是，通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為并非一律屬于公訴案件的范疇，除“嚴重危害社會秩序和國家利益的”外，應當告訴才處理。對于通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為，一般應當由自訴人提起自訴。此種情形下，人民檢察院提起公訴，人民法院經審查認為尚未“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，應當依據《解釋》第二百一十九條的規定，退回人民檢察院，同時告知被害人有權提起自訴；已經立案的，應當依據《解釋》第二百九十五條的規定，裁定終止審理，并告知被害人有權提起自訴。

　　3.關于自訴案件不適用速裁程序的問題

　　《解釋》第三百二十七條規定：“自訴案件符合簡易程序適用條件的，可以適用簡易程序審理。”“不適用簡易程序審理的自訴案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關規定。”征求意見過程中，有意見建議增加自訴案件可以適用速裁程序的規定。經研究認為，目前對于自訴案件能否適用速裁程序，存在不同認識。全國人大常委會法工委刑法室在針對修改后刑事訴訟法的理解與適用中指出：“自訴案件由自訴人自行提起，案件沒有經過偵查、審查起訴，人民法院在開庭前很難判斷證據是否確實、充分。同時，自訴案件自訴人與被告人往往對案件事實等存在較大爭議。此外，由于沒有檢察機關等國家機關主持，也無法在審前提出量刑建議、簽署認罪認罰具結書。從這些情況來看，自訴案件是不適合適用速裁程序審理的。”基于此，本條未規定自訴案件可以適用速裁程序。

　　4.關于自訴案件解除強制措施的問題

　　《2012年解釋》第二百七十三條規定：“裁定準許撤訴或者當事人自行和解的自訴案件，被告人被采取強制措施的，人民法院應當立即解除。”征求意見過程中，有意見提出，司法實踐存在自訴人和解要求撤回自訴，人民法院不予準許的情形。基于此，宜明確法院立即解除強制措施的前置條件，即將“當事人自行和解”限制為當事人和解后撤訴經裁定準許或制作刑事調解書生效。經研究，《解釋》部分采納上述意見，第三百三十條規定：“裁定準許撤訴的自訴案件，被告人被采取強制措施的，人民法院應當立即解除。”主要考慮：上述意見確有一定道理。司法實踐中，對于當事人和解的自訴案件，可以由人民法院視情裁定準許撤回自訴或者出具刑事調解書，此種情形下“立即解除強制措施”，自然應當滿足裁定準許撤訴或者刑事調解書生效的條件。但是，這并不意味著當事人自行和解的，人民法院就一律裁定準許撤訴或者出具刑事調解書。例如重婚案件，即使自訴人諒解，與被告人達成和解，人民法院仍然可能會作出刑事判決。

　　需要進一步提及的是，刑事訴訟法第二百一十二條第一款規定“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百一十條第三項規定的案件不適用調解”。顯而易見，此處規定的“調解”不是一般的刑事附帶民事賠償的調解，而是與刑事定罪量刑的裁判一樣，屬于自訴案件的結案方式。

　　5.關于被告人在自訴案件審判期間下落不明的處理

　　《2012年解釋》第二百七十五條規定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應當裁定中止審理。被告人到案后，應當恢復審理，必要時應當對被告人依法采取強制措施。”經研究認為，對于自訴案件被告人在審判期間下落不明的，人民法院一律裁定中止審理并不合適，還可能存在應當由法院對被告人決定逮捕的情形。鑒此，《解釋》第三百三十二條作了相應調整，規定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院可以裁定中止審理；符合條件的，可以對被告人依法決定逮捕。”

　　6.關于宣告無罪自訴案件的附帶民事部分處理問題

　　從司法實踐來看，由于刑事附帶民事訴訟不收取訴訟費，個別案件存在當事人濫用自訴權的問題。對于宣告無罪的自訴案件，要求對附帶民事部分一并作出處理，會進一步加劇這一問題。鑒于自訴案件與公訴案件存在較大差異，不宜采用同一處理模式。基于此，《解釋》第三百三十三條對《2012年解釋》第二百七十六條對依法宣告無罪的自訴案件“其附帶民事部分應當依法進行調解或者一并作出判決”的規定作了適當調整，規定：“對自訴案件，應當參照刑事訴訟法第二百條和本解釋第二百九十五條的有關規定作出判決。對依法宣告無罪的案件，有附帶民事訴訟的，其附帶民事部分可以依法進行調解或者一并作出判決，也可以告知附帶民事訴訟原告人另行提起民事訴訟。”

　　征求意見過程中，有意見提出，從自訴案件第一審程序整章體系來看，對于缺乏罪證或者無罪的自訴案件，除說服自訴人撤回起訴和調解外，另有三種處理方式：第一，立案階段不予受理；第二，經審查缺乏罪證的，裁定駁回起訴，這指的是開庭審理之前的書面審查；第三，經過開庭后認定被告人無罪或不能認定被告人有罪的，應當作出判決（無罪判決）。實踐中對自訴案件經開庭審理后，認為被告人無罪或不能認定被告人有罪的，既有只作出駁回起訴的程序處理的，又有作無罪判決實體處理的，做法不統一。基于此，建議將本條中的自訴案件限定為已開庭審理的自訴案件。經研究認為，所涉問題較為復雜，不宜一概而論。但是，通常而言，對于已經開庭審理的自訴案件，原則上不能再說服自訴人撤回起訴或者駁回起訴，應當作出無罪判決。

　　此外，司法實踐多次反映自訴案件審限過短和增加規定報請批準延長審限的問題。經研究認為，刑事訴訟法第二百一十二條第二款對自訴案件的審理期限作了專門規定。根據該條規定，被告人未被羈押的自訴案件，應當在受理后六個月以內宣判，不能適用第二百零八條關于延長審理期限的規定。而且，自訴案件的性質與公訴案件有本質的區別，因此，公訴案件的延長審限，自訴案件不能簡單套用。自訴案件的結案方式靈活多樣，可以和解結案、調解結案、判決結案，目的是盡快恢復社會秩序，充分尊重當事人的處分權。因此，為自訴案件設置與公訴案件無區別的審限延長程序似不合理。鑒此，未對自訴案件報請延長審限問題作出規定。被告人未被羈押的自訴案件的審限不足的問題客觀存在，實踐中，一方面要嚴格審限管理，盡量在規定時間內審結相關自訴案件；另一方面，也可以根據實踐情況裁量處理。據了解，有的地方法院通過讓自訴人撤訴后再行提起自訴的方式解決審限不足問題，實屬“無奈之舉”。

　　（十一）單位犯罪案件的審理

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及單位犯罪案件審理的問題。《解釋》第十一章沿用《2012年解釋》第十一章“單位犯罪案件的審理”的條文，并根據司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）擴大了被告單位訴訟代表人的確定范圍；（2）明確對被告單位采取查封、扣押、凍結等措施應當堅持依法慎用的原則；（3）完善被告單位在特殊狀態下的刑事責任承擔規則。

　　1.單位犯罪訴訟代表人的確定范圍問題

　　《2012年解釋》第二百七十九條規定：“被告單位的訴訟代表人，應當是法定代表人或者主要負責人；法定代表人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關人員被指控為單位犯罪的其他直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務的除外。”據此，被告單位的訴訟代表人限定在被告單位內部的四類人員：法定代表人、主要負責人、其他負責人以及職工。其他人員不能擔任訴訟代表人，由此帶來了訴訟代表人確定范圍過窄的問題：在單位法定代表人、主要負責人涉案的情況下，難以從單位職工中確定訴訟代表人，且單位職工還可能作為證人，故實踐中在被告單位內部無法確定訴訟代表人的現象并非個例。此種情況下，往往采取兩種做法：一是放松審查，確定并不符合條件的人員擔任訴訟代表人；二是將本系單位犯罪的案件作為自然人犯罪起訴，從而放棄對涉嫌犯罪的單位的指控，導致單位有逃脫刑事制裁之虞。基于此，有必要對現行被告單位訴訟代表人的確定范圍作適度擴展，以滿足實踐所需。

　　此次司法解釋修改過程中，經研究認為，在現有規定人員范圍的基礎上，可以考慮在單位外部確定由律師擔任被告單位的訴訟代表人。基于此，《解釋》第三百三十六條規定：“被告單位的訴訟代表人，應當是法定代表人、實際控制人或者主要負責人；法定代表人、實際控制人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接責任人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關人員被指控為單位犯罪直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務的除外。”“依據前款規定難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。”“訴訟代表人不得同時擔任被告單位或者被指控為單位犯罪直接責任人員的有關人員的辯護人。”據此，對被告單位訴訟代表人的確定可以分為兩個層次，（1）被告單位的訴訟代表人，應當是法定代表人、實際控制人或者主要負責人；法定代表人、實際控制人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。（2）依據上述規則難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。

　　需要提及的是，之所以將訴訟代表人的選定范圍擴大至律師，是考慮到單位犯罪案件審理程序中訴訟代表人主要起到的是代表犯罪單位意志、維護其合法權益、保障訴訟正常進行的作用。律師是法律專業人士，其作為被告單位的訴訟代表人受其職業身份及代理關系的雙重約束，更能全面深入地保證委托人的合法權益；律師的職業特點，也便于其通過閱卷、調查等方式，了解案情，保證案件的公正審理和順利進行。從境外情況來看，單位聘請律師代表單位訴訟，也有類似做法，如美國2018年《聯邦刑事訴訟規則》第43（b）（1）條規定“法人可以由全權代理的律師代表出庭”。

　　需要注意的是，對于作為被告單位的訴訟代表人同時兼任辯護人的情形，討論中存在不同認識：一種意見認為，可以有效解決司法實踐中突出的無法確定單位訴訟代表人的問題，節約訴訟資源；另一種意見認為，兼任可能會造成角色沖突，比如被告單位認罪欲獲取從輕處罰，而辯護人根據案件事實證據或辯護策略作無罪辯護，此種情況下明顯存在角色沖突，兼任無法同時保障被告單位的意見發表權和辯護人的辯護權。征求意見過程中，多數贊成后一種意見，認為作為被告單位的訴訟代表人同時兼任辯護人的情形存在角色和職責沖突。訴訟代表人與辯護人屬不同訴訟角色，承擔著不同的訴訟職責。訴訟代表人全權代表本單位的意志，而辯護人主要承擔辯護代理職責，履行辯護人義務。將訴訟代表職責與辯護代理職責合二為一，由訴訟代表人兼任辯護人，容易引發社會公眾質疑，影響司法公信力。基于此，本條第三款規定：“訴訟代表人不得同時擔任被告單位或者被指控為單位犯罪直接責任人員的有關人員的辯護人。”

　　2.關于對被告單位慎用查封、扣押、凍結等措施的問題

　　《中共中央、國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（2016年11月4日）提出嚴格規范涉案財產處置的法律程序。據此，《解釋》第三百四十三條強調對被告單位采取查封、扣押、凍結等措施，應當堅持依法慎用的原則，規定：“采取查封、扣押、凍結等措施，應當嚴格依照法定程序進行，最大限度降低對被告單位正常生產經營活動的影響。”司法適用中需要注意的是，無論是對被告人，還是對被告單位，都要慎用查封、扣押、凍結等措施，對能“活封”的財產，不進行“死封”。

　　3.關于被告單位在特殊狀態下的刑事責任承擔規則

　　《2012年解釋》第二百八十六條規定：“審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當繼續審理。”經研究認為，上述規定不盡合理，只有在犯罪主體消亡的情況下，才不再繼續追究刑事責任。被告單位被撤銷、注銷的情況下，可以認為是被告單位主體消亡，此時對單位不再追究，而直接追究單位犯罪直接責任人員的責任，是合適的。但是，在被告單位只是被吊銷營業執照或者宣告破產但未完成清算、注銷登記的情況下，被告單位這一責任主體還是存在的，并未消亡，其可以承擔民事責任，同理也可以承擔刑事責任，故此時應當對案件繼續審理，并對被告單位作出刑事判決。基于此，《解釋》第三百四十四條對被告單位在特殊狀態下的刑事責任承擔問題，區分單位被“撤銷、注銷”和“吊銷營業執照、宣告破產”的情形分別確立不同的處理規則，規定：“審判期間，被告單位被吊銷營業執照、宣告破產但尚未完成清算、注銷登記的，應當繼續審理；被告單位被撤銷、注銷的，對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當繼續審理。”

　　討論中，對進入破產程序的被告單位是否應當繼續審理存在不同認識：一種意見認為其主體資格未消亡，應當繼續審理；另一種意見認為，“資不抵債”是單位進入破產程序的前提條件，在此情況下，如果繼續審理并對被告單位判處罰金，從可預期的角度完全屬于不能執行的空判，因此建議對于進入破產程序但尚未清算完畢的被告單位終止審理。經研究，采納前一種意見，維持上述修改不變。如前所述，在被告單位宣告破產但未完成清算、注銷登記的情況下，被告單位這一責任主體還是存在的，并未消亡，其可以承擔民事責任，同理也可以承擔刑事責任，故此時應當對案件繼續審理，并對被告單位作出刑事判決。

　　此外,實踐反映，存在被告單位為逃避罰金等而惡意注銷的情形，本條原本擬明確規定對于惡意注銷的，案件應當繼續審理。征求意見過程中，有意見提出，這一規定的出發點值得肯定，有利于打擊惡意逃避單位責任的行為，但是如何認定惡意注銷，以及在單位注銷的情況下，如何追究單位責任，被告單位如何列席，以及判處的罰金如何執行，均存在操作困難。經研究，未再作明確規定。主要考慮：其一，進入審判程序后被告單位被惡意注銷的情況應當較為罕見，受案法院可以監督制約。其二，追究被告單位刑事責任的唯一方式是判處罰金。對于被告單位基于逃避罰金等動機惡意注銷的，法定代表人、實際控制人、主要負責人往往都會實際獲益。而上述人員作為被告單位的主管人員或者直接負責的責任人員被追究刑事責任，在被告單位被惡意注銷的情況下，可以通過對上述人員多判處罰金的方式予以彌補，且對于被告單位的違法所得也可以繼續追繳，不會造成處罰的漏洞。

　　（十二）認罪認罰案件的審理

　　《刑事訴訟法修改決定》的重要內容之一就是總結認罪認罰從寬制度試點工作的經驗和成果，通過修改后刑事訴訟法加以固定。認罪認罰從寬制度適用于整個刑事訴訟，其本身并非獨立的訴訟程序，對認罪認罰案件應當根據具體情況選擇適用速裁程序、簡易程序或者普通程序。但是，認罪認罰案件的審理確有一定的特殊性，對其中的共性問題需要作出集中規定。《解釋》增設第十二章“認罪認罰案件的審理”，根據修改后刑事訴訟法的規定，吸收《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（2019年10月11日，以下簡稱《認罪認罰意見》）的有關規定，結合司法實踐反映的問題，對認罪認罰案件的審理作出明確規定。

　　1.關于隨案移送相關材料的審查問題

　　刑事訴訟法第一百七十三條第一款規定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。”據此，對于認罪認罰案件，人民檢察院應當隨案移送訊問犯罪嫌疑人的筆錄，以及聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人意見的筆錄。特別是，實踐中有個別案件，人民檢察院未聽取被害人意見或者未移送有關材料，不利于保障被害人合法權益，也會導致人民法院在審判階段需要再行聽取被害人意見，造成訴訟拖延。為保障法律嚴格實施，《解釋》第三百四十九條規定：“對人民檢察院提起公訴的認罪認罰案件，人民法院應當重點審查以下內容：……（二）是否隨案移送聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人意見的筆錄；（三）被告人與被害人達成調解、和解協議或者取得被害人諒解的，是否隨案移送調解、和解協議、被害人諒解書等相關材料；……”“未隨案移送前款規定的材料的，應當要求人民檢察院補充。”

　　征求意見過程中，有意見提出，實踐中，部分案件存在犯罪嫌疑人、被告人賠償了被害人經濟損失并得到被害人諒解，但因時間、路途等原因，被害人未出具相關諒解證明等證據材料的情況，建議規定只要有被害人有諒解的真實意思表示的相關材料，并且經核實無誤即可。經研究認為，上述意見確有道理，相關材料可以納入“等相關材料”，實踐中不會存在問題。

　　2.關于“量刑建議明顯不當”的認定規則

　　征求意見過程中，有意見提出，“量刑建議明顯不當”的規定過于抽象，建議細化。在很多時候輕刑犯相差一至三個月就顯得偏輕或偏重，在這種情況下能否改變量刑建議？經研究，相關問題不宜一概而論，應當區分情況，根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結合相關犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。特別是，相關犯罪的法定刑不同，對認定量刑建議是否明顯不當具有直接影響。例如，對于危險駕駛案件，刑罰相差一個月甚至半個月通常即可以認定為“明顯不當”；對于應當判處十年以上有期徒刑的案件，刑罰相差半年以上通常才會認定為“明顯不當”。基于此，《解釋》第三百五十四條對量刑建議明顯不當的判斷作了原則性指引規定，明確：“對量刑建議是否明顯不當，應當根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結合相關犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。”

　　（十三）簡易程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及簡易程序問題。《解釋》第十三章吸收《2012年解釋》第十二章“簡易程序”的條文，僅對個別條文作了微調。

　　1.關于被告人及其辯護人申請適用簡易程序的問題

　　《解釋》第三百五十九條第二款增加賦予被告人及其辯護人適用簡易程序的申請權，規定：“對人民檢察院建議或者被告人及其辯護人申請適用簡易程序審理的案件，依照前款規定處理；不符合簡易程序適用條件的，應當通知人民檢察院或者被告人及其辯護人。”

　　2.關于適用簡易程序審理案件的開庭時間通知問題

　　《2012年解釋》第二百九十二條第一款規定：“適用簡易程序審理案件，人民法院應當在開庭三日前，將開庭的時間、地點通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”刑事訴訟法第二百一十九條規定：“適用簡易程序審理案件，不受本章第一節關于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論程序規定的限制。”據此，對于適用簡易程序審理的案件，開庭前通知的時間不受“三日前”的限制。鑒此，《解釋》第三百六十二條第一款將“開庭三日前”調整為“開庭前”，規定：“適用簡易程序審理案件，人民法院應當在開庭前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”當然，司法實踐中可以根據情況裁量把握，盡可能提前通知，以給訴訟參與各方更為充裕的準備時間。

　　3.關于簡易程序的裁判文書簡化問題

　　司法實踐中，一些刑事法官不愿意適用簡易程序，一個很重要原因是簡易程序相對于普通程序而言，花費時間相差無幾，簡易程序并未簡化，尤其是裁判文書幾乎沒有區別，中間還面臨程序轉化的風險。基于此，根據司法實踐審判需要，為促進法官適用簡易程序的積極性，以提高訴訟效率，《解釋》第三百六十七條第一款規定：“適用簡易程序審理案件，裁判文書可以簡化。”

　　（十四）速裁程序

　　《刑事訴訟法修改決定》的重要內容之一就是總結刑事案件速裁程序試點工作的經驗和成果，通過修改后刑事訴訟法加以固定。《解釋》增設第十四章“速裁程序”，根據修改后刑事訴訟法的規定，吸收《認罪認罰意見》的有關規定，結合司法實踐反映的問題，對速裁程序的適用作出明確規定。

　　1.關于對人民檢察院未提出建議的案件能否適用速裁程序的問題

　　根據刑事訴訟法第二百二十二條第二款的規定，人民檢察院有權建議適用速裁程序，人民法院應當決定是否適用。但是，對于人民檢察院沒有提出建議的案件（包括兩種情形：一是審前階段認罪認罰而人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，二是審前階段未認罪認罰的案件）人民法院能否適用速裁程序，討論中存在不同認識：（1）第一種意見持否定立場，理由是：適用速裁程序的前提是被告人同意適用速裁程序，且需要人民檢察院與被告人就量刑問題重新進行協商，履行簽署認罪認罰具結書的程序，依法提出量刑建議。而且，這有利于防止助長被告人的拖延心理，也有利于督促檢察機關履行認罪認罰程序的審查把關職責。（2）第二種意見持肯定立場。理由是：控辯地位平等，既然允許公訴機關建議適用速裁程序，理應允許被告人及其辯護人建議適用速裁程序。

　　經研究，《解釋》第三百六十九條采納第二種意見，第二款、第三款規定：“對人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，人民法院經審查認為符合速裁程序適用條件的，可以決定適用速裁程序，并在開庭前通知人民檢察院和辯護人。”“被告人及其辯護人可以向人民法院提出適用速裁程序的申請。”主要考慮：（1）刑事訴訟法第二百二十二條第二款規定：“人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用速裁程序。”可見，人民檢察院對速裁程序的適用享有建議權，但似不意味著速裁程序的適用必須以人民檢察院的建議為前提條件。基于控辯對等的刑事訴訟原則，對于人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，被告人及其辯護人也可以申請適用，符合條件的，人民法院可以依職權決定適用。（2）基于通行法理，刑事訴訟程序原則上不得回流。基于此，對于人民檢察院未建議的案件，在審判階段決定適用速裁程序的，在開庭前通知人民檢察院和辯護人即可，無需再重回認罪認罰具結書簽署和量刑協商程序。（3）從實踐操作角度來看，對于在審判階段認罪認罰的案件，符合速裁程序適用條件的，人民法院決定適用速裁程序，在操作上也不存在問題。

　　2.關于適用速裁程序公開審理案件在開庭前送達期限的問題

　　刑事訴訟法第二百二十四條規定“適用速裁程序審理案件，不受本章第一節規定的送達期限的限制”。第二百一十九條規定“適用簡易程序審理案件，不受本章第一節關于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論程序規定的限制”。可見，對于適用速裁程序、簡易程序審理的案件，不受送達期限的限制。但是，刑事訴訟法第一百八十七條第三款規定：“人民法院確定開庭日期后，應當將開庭的時間、地點通知人民檢察院，傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達。公開審判的案件，應當在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點”。司法適用中存在爭議的問題是，對于適用速裁程序公開審理的案件，是否需要在開庭三日以前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、被告人及其辯護人等訴訟參與人，并在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點？實踐中，個別地方對于適用速裁程序審理案件，“當天立案、當天審理、當庭宣判”，無法在開庭三日以前進行送達和公告。對此，有意見認為，適用簡易程序、速裁程序審理案件，同樣應當確保人民檢察院有效參加審判、保障被告人有效行使辯護權、保證被害人權利、維護社會公眾的知情權。基于此，應當在開庭三日以前通知訴訟參與人和公告，以給控辯雙方適當的準備時間，同時保證案件的公開審判和接受社會監督。

　　經研究，傾向于認為，由于刑事訴訟法第二百一十九條、第二百二十四條所使用的表述是不受“送達期限”的限制，加之司法實踐中通常只在開庭日公告和通知控辯雙方和其他訴訟參與人，要求先期三日似與當前實踐不符。基于此，《解釋》第三百七十一條規定：“適用速裁程序審理案件，人民法院應當在開庭前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”“通知可以采用簡便方式，但應當記錄在案。”

　　適用速裁程序審理案件，還需要注意兩個問題：（1）人民法院應當通知人民檢察院派員出庭。討論中，有意見建議規定公訴人可以不出庭。主要考慮：司法實踐中，有的速裁案件，出庭公訴人不是案件承辦人，不了解案件情況。一旦庭上有突發或意外情況發生，出庭的公訴人無法及時回應，達不到出庭的真正目的。經研究認為，公訴人代表人民檢察院履行國家公訴職能，在刑事訴訟法未明確規定公訴人可以不出庭的情況下，不宜規定公訴人可以不出庭。特別是，速裁程序可能出現調整量刑建議的情形，如公訴人不出庭，則無法當庭調整量刑建議，影響速裁程序的適用。因此，本條明確規定“人民法院應當通知人民檢察院派員出庭”。實踐中，人民法院應當協調人民檢察院派合適公訴人出庭，當庭妥當處理量刑建議調整等問題。（2）被告人有辯護人的，應當通知其出庭。刑事訴訟法第二百二十四條規定：“適用速裁程序審理案件……在判決宣告前應當聽取辯護人的意見……”有意見據此得出了適用速裁程序審理的案件，必須有辯護人參加庭審的結論，這顯然不符合實際。此處規定的“聽取辯護人的意見”，應當限于適用速裁程序審理的案件有辯護人的情形，對于沒有辯護人參與庭審的案件，自然無法聽取辯護人的意見。鑒于上述兩個問題在司法適用中雖有一定認識分歧，但爭議不大，本著司法解釋的問題導向，未作明確規定。

　　3.關于適用速裁程序審理案件可以集中開庭、逐案審理的問題

　　從當前司法實踐來看，速裁程序在實踐中一定程度遇冷，適用積極性不高，究其原因，一是與簡易程序相比，速裁的“速”體現不明顯；二是審限較短，案件周轉不靈。為此，速裁程序要真正發揮其效率，必須在“速”字上著力。具體而言，集中審理有利于發揮速裁程序的“速”。基于此，《解釋》第三百七十二條規定：“適用速裁程序審理案件，可以集中開庭，逐案審理。公訴人簡要宣讀起訴書后，審判人員應當當庭詢問被告人對指控事實、證據、量刑建議以及適用速裁程序的意見，核實具結書簽署的自愿性、真實性、合法性，并核實附帶民事訴訟賠償等情況。”

　　征求意見過程中，有意見建議刪除“由公訴人簡要宣讀起訴書”。理由是：為簡化庭審流程，鑒于此前已送達起訴書，被告人認罪認罰，且人民法院會核對被告人認罪認罰意愿的真實性等，故建議對公訴機關是否摘要宣讀起訴書不作強制性規定。經研究，未采納上述意見。而且，《認罪認罰意見》第四十四條亦明確要求“公訴人簡要宣讀起訴書”。

　　需要注意的是，適用速裁程序審理案件，雖無法庭調查和法庭辯論環節，但審判人員仍應當庭詢問被告人對指控的證據有無異議，被告人無異議的，即應當視為經過了庭審質證程序。所以，速裁程序中作為定案根據的證據，實際上也經過了庭審舉證、質證程序，不存在例外。

　　（十五）第二審程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及第二審程序問題。《解釋》第十五章沿用《2012年解釋》第十三章“第二審程序”的條文，并根據司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）明確對準許撤回起訴、終止審理等裁定可以上訴；（2）對上訴期滿要求撤回上訴和抗訴期滿要求撤回抗訴的處理規則作出調整；（3）細化上訴不加刑原則的司法適用；（4）明確死緩案件二審應當開庭審理；（5）設立二審案件的部分發回規則；（6）明確終審的判決和裁定發生法律效力的時間。

　　1.關于對準許撤回起訴、終止審理等裁定可以上訴的問題

　　刑事訴訟法第二百二十七條第一款規定：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。”司法實踐中，對哪些裁定可以提出上訴，存在不同認識。經研究認為，準許撤回起訴、終止審理等裁定可能對被告人的實體權益造成影響，應當允許上訴。鑒此，《解釋》第三百七十八條第一款規定：“地方各級人民法院在宣告第一審判決、裁定時，應當告知被告人、自訴人及其法定代理人不服判決和準許撤回起訴、終止審理等裁定的，有權在法定期限內以書面或者口頭形式，通過本院或者直接向上一級人民法院提出上訴；被告人的辯護人、近親屬經被告人同意，也可以提出上訴；附帶民事訴訟當事人及其法定代理人，可以對判決、裁定中的附帶民事部分提出上訴。”

　　2.關于上訴期滿要求撤回上訴的處理規則

　　《2012年解釋》第三百零五條第一款規定：“上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院應當審查。經審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定準許撤回上訴；認為原判事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應當不予準許，繼續按照上訴案件審理。”《解釋》第三百八十三條第二款吸收上述規定，并作適當調整。考慮到基于上訴不加刑原則的限制，二審不會對上訴人的權益造成影響，故本款規定：“上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院經審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定準許；認為原判確有錯誤的，應當不予準許，繼續按照上訴案件審理。”

　　需要注意的是，本條第二款規定，上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴，第二審人民法院經審查“認為原判確有錯誤的，應當不予準許”。討論中，有意見建議明確“應當不予準許”是裁定還是決定，是否采用書面形式。經研究認為，實踐中可以裁量處理：一般可以出具書面裁定，也可以繼續開庭，而后在裁判文書中一并作出說明。

　　此外，實踐反映，上訴人經人民法院傳喚拒不到庭，甚至脫逃，是逃避法律制裁，主動放棄二審機會。此種情形實際等同于要求撤回上訴，故應當按照上訴人要求撤回上訴處理，即區分在上訴期限內和上訴期滿后兩種情形，適用本條的規定處理。征求意見過程中，有反對意見提出，對于第二審程序中上訴人不到庭甚至脫逃的情形，根據刑事訴訟法第二百四十二條、第二百零六條的規定，人民法院可以依法中止審理。雖然民事訴訟中有類似不到庭視為撤訴的規定，但刑事訴訟不同于民事訴訟。視為撤回上訴，既不利于保護當事人的訴訟權利，也不一定解決訴訟效率的問題。例如，法院審理后初步認為原判事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，即使上訴人無故不到庭，仍然需要進行審理。此外，有意見建議進一步明確如下問題：一是視為撤訴的，準許方式是什么，如何裁定以及審查處理？此種情況，不屬于缺席判決的情形，不能參照缺席判決審理。二是無正當理由的要件規定，如何理解？三是對于被告人脫逃的，即使視為撤訴，文書送達以及被告人送交執行都會帶來問題。經研究認為，所涉問題在司法實踐中客觀存在，應當予以解決。隨著非羈押性強制措施的廣泛適用，訴訟過程中被告人不到庭的情形有增多的趨勢，經傳喚拒不到庭是其主動放棄二審，應當采取措施防止案件久拖不決。但反對意見也確有道理，應當充分保障上訴人的實體權利和程序權利，特別是防止判決事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判。基于此，未再作出明確規定，交由司法實踐裁量把握。根據具體情況，對于被告人無法到案的，可以中止審理，必要時對被告人商公安機關上網追逃，這樣處理有利于案件最終審結。

　　3.關于抗訴期滿要求撤回抗訴的處理規則

　　《2012年解釋》第三百零七條規定:“人民檢察院在抗訴期限內撤回抗訴的，第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件；在抗訴期滿后第二審人民法院宣告裁判前撤回抗訴的，第二審人民法院可以裁定準許，并通知第一審人民法院和當事人。”考慮到對抗訴案件的二審繼續審理可以加重被告人刑罰，《解釋》第三百八十五條第一款、第二款明確人民檢察院在抗訴期滿后要求撤回抗訴的，只有“認為原判存在將無罪判為有罪、輕罪重判等情形的”，才不予準許，規定：“人民檢察院在抗訴期限內要求撤回抗訴的，人民法院應當準許。”“人民檢察院在抗訴期滿后要求撤回抗訴的，第二審人民法院可以裁定準許，但是認為原判存在將無罪判為有罪、輕罪重判等情形的，應當不予準許，繼續審理。”

　　需要注意的是，“繼續審理”是指繼續按照抗訴案件開庭審理。此種案件本由抗訴啟動，雖已提出撤回抗訴但法院因故不予準許，這屬于訴訟程序上的重大事項，并且在實體上也可能發生重大變化（原判有罪改判無罪，或原審重判改為輕判），因此應當一律開庭審理。

　　征求意見過程中，有意見提出，司法實踐中，已遇到原公訴機關對第一審判決抗訴，上級人民檢察院不支持抗訴，要求撤回抗訴，但第二審法院認為抗訴成立，不準許撤回抗訴的案件。建議明確此種情形如何處理。經研究認為，人民檢察院要求撤回抗訴的，人民法院應當進行審查，自然就包括裁定不準許撤訴的情形。此種情形下，二審應當繼續進行。當然，司法實踐中可能還會遇到檢察機關不派員出庭等問題，對此宜協調解決。基于上述考慮，《解釋》第三百八十五條第三款專門明確了上級人民檢察院認為下級人民檢察院抗訴不當，向第二審人民法院要求撤回抗訴的處理規則，規定：“上級人民檢察院認為下級人民檢察院抗訴不當，向第二審人民法院要求撤回抗訴的，適用前兩款規定。”

　　4.關于二審開庭范圍問題

　　《解釋》第三百九十三條對《2012年解釋》第三百一十七條的規定作出修改完善，規定：“下列案件，根據刑事訴訟法第二百三十四條的規定，應當開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）應當開庭審理的其他案件。”“被判處死刑的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”死刑案件，人命關天，必須適用最為嚴格、審慎的審理程序。刑事訴訟法明確規定，被告人被判處死刑的上訴案件，人民法院應當組成合議庭開庭審理。死刑緩期二年執行案件也屬于死刑案件。為嚴格落實刑事訴訟法的規定，本條規定死緩二審案件一律開庭審理。

　　5.關于上訴不加刑原則的把握

　　《解釋》第四百零一條規定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質不利的改判，并應當執行下列規定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；（三）原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，并調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）原判沒有宣告職業禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業禁止、禁止令的，不得增加內容、延長期限；（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑、決定終身監禁的，不得限制減刑、決定終身監禁；（七）原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。”“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。”本條第一款所列情形只是提示規則，并未囊括司法實踐的所有情形，僅針對當前反映比較突出的問題作了相應規定。主要考慮如下：

　　（1）關于第二項。刑法第八十一條第二款規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”據此，實踐中可能存在二審改變一審認定的罪名，并未加重刑罰，但對刑罰執行產生不利影響。例如，二審將一審認定的盜竊罪改判為搶劫罪，仍維持十二年有期徒刑的刑罰，但對二審改判的罪名不得假釋，對被告人產生不利影響。基于此，第二項專門增加了不得“對刑罰執行產生不利影響”的限制。

　　（2）關于第三項。①《2012年解釋》第三百二十五條第一款第三項規定：“原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰”。經研究認為，這一規則過于絕對和繁瑣，不利于司法實踐操作，宜作出調整。例如，一審認定兩個罪名，分別判處五年和三年有期徒刑，數罪并罰決定執行七年有期徒刑。按照原有規則，既不能加重總和刑期，也不能加重數罪中某罪的刑期。經研究認為，上訴不加刑是指不能使上訴人遭致不利的刑罰，偏重于決定執行的刑罰。因此，此種情況下，在決定執行的刑罰不變和對刑法執行不產生不利影響的情況下，應當允許加重數罪中某罪的刑罰。基于此，作出相應調整。②實踐中，還存在兩種實質上對上訴人有利的調整罪數的情形：A.原判對被告人判處一罪的，不得改判為數罪；但是，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判數罪后決定執行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數罪；B.原判對被告人實行數罪并罰的，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判為一罪的，在對刑罰執行無不利影響的情況下，可以在不超過原判決定執行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。對此，《最高人民法院研究室關于上訴不加刑原則具體運用有關問題的答復》（法研〔2014〕6號）規定：“對于原判數罪并罰的上訴案件，在不超過原判決定執行的刑罰，且對刑罰執行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個或者兩個以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰。”例如，一審認定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數罪并罰，決定執行有期徒刑八年。二審認定的犯罪事實與一審相同，但是對行為性質的評價發生變化，認為搶劫相關事實應當評價為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因為數罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時對被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則。基于上述考慮，形成第三項“原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，并調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響”規定。

　　（3）關于第四項。討論中，有意見提出，第四項規定“原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑”，但實踐中可能存在二審期間被告人不認罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續適用緩刑，可能危害社會。經研究認為，目前仍只能嚴格執行這一規定，確有必要的，通過審判監督程序予以糾正。

　　（4）關于第七項。①討論中，有意見提出，原判事實清楚，證據確實、充分，但適用法律錯誤的，如認定自首有誤、應當剝奪政治權利而未剝奪政治權利等，如何處理，建議作出明確。經研究認為，上述情形或者屬于因法律適用錯誤導致刑罰畸輕，或者屬于因法律認識錯誤而沒有適用附加刑，根據上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應當在裁判文書中寫明一審判決存在的適用法律錯誤，從而導致判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的結果，但是，根據上訴不加刑原則的規定，維持一審判處的刑罰不變。②討論中，對于第七項的處理規則本身也存在異議，有意見認為，此種情形下，二審維持原判是根據上訴不加刑原則作出的裁定，依據刑事訴訟法的規定，并無錯誤。而根據刑事訴訟法關于審判監督程序的規定，針對生效判決、裁定的再審限于“確有錯誤”的情形。上述情形明顯不符合這一規定，依法也不得啟動審判監督程序。基于實事求是的考慮，本條第一款第七項作了微調，將依法通過審判監督程序進行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對于原判刑罰不當，但尚未達到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權利，對本應在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內判處三年六個月有期徒刑的案件判處二年六個月有期徒刑的，基于裁判穩定的考慮，一般不再啟動審判監督程序。

　　（5）征求意見過程中，有意見提出，實踐中有幾種情況建議明確：對于改變罪數后，附加刑必須改變的如何處理？例如，一審認定被告人構成數罪，判處附加刑罰金五萬元，二審改判為一罪的，但附加刑規定為“并處沒收財產”。此種情況下，罰金五萬元是否可以改為沒收財產五萬元？經研究認為，所涉問題較為復雜，不宜一概而論，宜堅持實質判斷的原則。如果在主刑方面給予較大幅度地減輕，則適當增加附加刑，應當是允許的；但是，在主刑維持不變的情況下，原則上不宜加重附加刑，通常也不宜將罰金調整為沒收財產，更不應作出主刑稍微減輕、附加刑大幅加重，對被告人實質明顯不利的調整。

　　6.關于對上訴發回重審案件的處理

　　刑事訴訟法第二百三十七條第一款規定：“……第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”從字面意義上理解，“新的犯罪事實”有兩個含義：一是新的犯罪的事實，即已經起訴的犯罪以外的犯罪的事實；二是原起訴事實范圍內的新事實。經研究認為，只有前一種新的犯罪事實，經補充起訴后才可以加重刑罰。基于此，《解釋》第四百零三條第一款規定：“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”本款將“除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外”調整為“除有新的犯罪事實，且人民檢察院補充起訴的以外”，旨在提醒司法實踐中側重根據人民檢察院是否補充起訴來對是否系“新的犯罪事實”作出判斷。

　　《解釋》第四百零三條第二款結合《最高人民法院研究室關于上訴發回重審案件重審判決后確需改判的應當通過何種程序進行的答復》（法研〔2014〕26號）對《2012年解釋》第三百二十七條的規定作出修改完善，規定：“對前款規定的案件，原審人民法院對上訴發回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰。”征求意見過程中，有意見建議刪去本款。理由是：刑事訴訟法第二百三十七條規定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”本條第二款與刑事訴訟法的上述規定明顯沖突。經研究，未采納上述意見。主要考慮：刑事訴訟法第二百三十七條規定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規定就將失去實際意義，很不合理：對發回重審的案件，如未發現被告人有新的犯罪事實，人民檢察院未補充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？

　　需要注意的是，對于被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經審理認為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內改判加重刑罰和增加罪名。例如，對于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對盜竊罪未予認定的。此種情形下，檢察機關抗訴，二審法院經審查認定抗訴成立的，可以對被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。

　　7.關于二審案件部分發回的規則

　　根據刑事訴訟法第二百三十六條的規定，第二審人民法院認為第一審判決事實不清、證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。但是，對于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的從犯，在二審時發現還有一個其單獨實施的輕微犯罪，第二審人民法院將全案發回重審，費時費力。基于節約司法資源，保障審判順利推進的考慮，《解釋》第四百零四條第二款規定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實不清、證據不足或者有新的犯罪事實需要追訴，且有關犯罪與其他同案被告人沒有關聯的，第二審人民法院根據案件情況，可以對該部分被告人分案處理，將該部分被告人發回原審人民法院重新審判。原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，其他被告人的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審人民法院可以并案審理。”具體而言，此種情況下，對部分被告人的案件發回，其余被告人的案件可以視情繼續審理（有必要的，也可以中止審理）。當然，如果發回被告人的案件重新進入二審的，可以與其他被告人的二審案件合并。

　　8.關于對附帶民事部分提出上訴的處理規則

　　《解釋》第四百零九條根據司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第三百一十三條、第三百三十一條的規定作出整合和修改完善，規定：“第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經發生法律效力的案件，應當對全案進行審查，并按照下列情形分別處理：（一）第一審判決的刑事部分并無不當的，只需就附帶民事部分作出處理；（二）第一審判決的刑事部分確有錯誤的，依照審判監督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。”

　　需要注意的是，對于僅對附帶民事訴訟部分提出上訴，刑事部分已經發生法律效力的，第二審人民法院應當進行全案審查。發現刑事部分有錯誤的，應當依照審判監督程序提審或者指令再審。由于刑事部分的審理系民事部分的基礎，應當將附帶民事部分和刑事部分一并審理。如果二審法院對刑事部分提審的，則應由其對刑事再審與附帶民事二審合并審理；如二審法院指令一審法院對刑事部分再審的，則應當將附帶民事部分發回后與刑事再審并案審理。

　　征求意見過程中，有意見提出，按照以往的做法，對刑事部分提出上訴的處理，往往制作刑事裁定書，而不是刑事附帶民事裁定書。建議明確對民事部分提出上訴的處理，是否需要制作刑事附帶民事訴訟裁定書。經研究認為，由于民事部分附屬于刑事部分，應當制作刑事附帶民事訴訟文書，包括判決書和裁定書。本條第一項規定就附民部分作出處理，包括維持、改判和發回重審。附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應當以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴。附帶民事部分確有錯誤的，以刑事附帶民事判決對附帶民事部分作出改判或者以刑事附帶民事裁定發回重審。

　　針對原審判決的附帶民事訴訟部分提出上訴的，本條原本擬規定“第一審判決的附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應當以刑事附帶民事裁定維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”。征求意見過程中，有意見建議明確，二審法院對于僅民事部分上訴且事實清楚，適用法律正確的案件，主文是沿用以前的“駁回上訴，維持原判”，還是按照該規定主文寫“維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”，建議予以明確。經研究，鑒于司法實踐中多數法院直接表述為“駁回上訴，維持原判”的實際情況，可以交由司法實踐裁量處理，故本條未作明確規定。

　　（十六）在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準”問題。《解釋》第十六章沿用《2012年解釋》第十四章“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準”的條文，并作了修改完善，主要涉及：（1）明確法定刑以下判處刑罰案件層報復核過程中上級人民法院可以直接改判；（2）明確第二審人民法院可以直接在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。

　　1.關于法定刑以下判處刑罰案件層報復核的程序

　　《解釋》第四百一十四條根據司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第三百三十六條的規定作出修改完善，規定：“報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應當按照下列情形分別處理：（一）被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日以內報請上一級人民法院復核。上級人民法院同意原判的，應當書面層報最高人民法院核準；不同意的，應當裁定發回重新審判，或者按照第二審程序提審；（二）被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，上一級人民法院維持原判，或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰的，應當依照前項規定層報最高人民法院核準。”需要注意的是：

　　（1）關于被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的情形。《2012年解釋》第三百三十六條第一項規定，對此情形，上一級人民法院不同意的，“應當裁定發回重新審判，或者改變管轄按照第一審程序重新審理。原判是基層人民法院作出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理”。討論中，有意見認為，如果上一級人民法院是高級人民法院，由其按照第一審程序重新審理，則可能導致最高人民法院成為二審法院，似有不妥。另有意見認為，對于原判是基層人民法院作出的，高級人民法院復核認為原判刑罰畸重的，依照原規定，只能發回重審或者指定中級人民法院按照第一審程序重新審理，程序繁瑣，不便操作。基于此，宜借鑒死刑復核程序中高級人民法院不同意一審死刑判決的可以依照第二審程序提審的規定，直接作出改判。經研究，采納上述意見，作出相應調整。

　　（2）關于被告人上訴、人民檢察院未抗訴的情形。有意見認為，此種情形下，第二審人民法院可以直接加重刑罰，或者以量刑過輕為由發回原審人民法院重新審判，原審人民法院不受刑事訴訟法第二百三十七條第一款關于上訴不加刑原則的限制。主要考慮：法定刑以下判處刑罰案件較為特殊，依法需要層報最高人民法院核準。對于一審在法定刑以下判處刑罰的案件，如果上級法院經復核或者審理認為不符合在法定刑以下判處刑罰的條件，應當允許上級法院改判加刑或者通過發回重審加重刑罰，否則，將會使得一審法院“綁架”上級法院，導致法定刑以下判處刑罰案件的核準程序流于形式，無法發揮監督制約作用。基于上述考慮，本條原本擬明確規定，對于法定刑以下判處刑罰的案件，“上級人民法院按照第二審程序改判，或者發回原審人民法院重新審判的，不受刑事訴訟法第二百三十七條第一款規定的限制。”

　　討論中，有意見認為，上述規則存在不妥，可能導致適用法定刑以下核準程序案件的被告人反而遭受不利的后果。例如，被告人應當適用的法定最低刑為十年有期徒刑，如果一審對其在法定刑以下判處刑罰，無論人民檢察院是否提出抗訴，二審可能對其加重至十二年；但如果一審對其判處法定最低刑十年有期徒刑，則在人民檢察院未提出抗訴的情況下，二審無法加重其刑罰。基于此，為避免上述不合理現象，建議明確在人民檢察院未抗訴的情況下，第二審人民法院可以加重刑罰，但只能在法定最低刑以下的幅度內加重刑罰，即無論如何，不得加重至法定刑以上的幅度。在法定刑以下判處刑罰的案件固然特殊，但如果被告人上訴，案件就會進入二審程序。二審法院無論改判還是發回重審，都應當遵守上訴不加刑原則，至少需要明確在人民檢察院未抗訴的情況下，只能在法定最低刑以下的幅度內加重刑罰。

　　鑒于上述問題存在不同認識，本條未作規定，待進一步研究、統一認識后再通過其他方式作出明確。

　　2.關于第二審人民法院直接在法定刑以下判處刑罰并層報核準的問題

　　《解釋》第四百一十五條規定：“對符合刑法第六十三條第二款規定的案件，第一審人民法院未在法定刑以下判處刑罰的，第二審人民法院可以在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。”據此，第一審人民法院未在法定刑以下判處刑罰的案件，被告人上訴或者檢察院抗訴的，第二審可以直接在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。

　　（十七）死刑復核程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及死刑復核程序的問題。《解釋》第十七章沿用《2012年解釋》第十五章“死刑復核程序”的條文，并根據司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）明確最高人民法院復核死刑案件可以直接改判；（2）明確最高人民法院裁定不核準死刑，發回第二審人民法院的，第二審人民法院后續處理規則。

　　1.關于最高人民法院復核死刑案件可以直接改判的問題

　　1996年刑事訴訟法未規定最高人民法院復核死刑案件可以改判。2007年，為統一行使死刑案件核準權，最高人民法院制定了《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規定》（法釋〔2007〕4號，以下簡稱《復核死刑規定》）。其中，第四條規定：“最高人民法院復核后認為原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判”。同時，規定了兩種“可以改判”的情形，即第六條規定：“數罪并罰案件，一人有兩罪以上被判處死刑，最高人民法院復核后，認為其中部分犯罪的死刑裁判認定事實不清、證據不足的，對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分犯罪的死刑裁判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判并對其他應當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。”第七條規定：“一案中兩名以上被告人被判處死刑，最高人民法院復核后，認為其中部分被告人的死刑裁判認定事實不清、證據不足的，對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分被告人的死刑裁判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判并對其他應當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。”之所以作出上述規定，主要有兩點考慮：一是當時對死刑復核能否改判尚有不同認識；二是盡量把改判可能引發的問題解決在地方，避免把矛盾、壓力引到北京。2012年刑事訴訟法修改，采納最高人民法院建議，吸收《復核死刑規定》的上述規定，在2012年刑事訴訟法第二百三十九條（修改后刑事訴訟法第二百五十條）規定：“最高人民法院復核死刑案件，應當作出核準或者不核準死刑的裁定。對于不核準死刑的，最高人民法院可以發回重新審判或者予以改判”。

　　《2012年解釋》起草時，結合上述考慮和法律修改的背景，考慮到《復核死刑規定》在司法適用中未出現明顯問題，故沿用《復核死刑規定》第四條，在第三百五十條規定：“最高人民法院復核死刑案件，應當按照下列情形分別處理：……（五）原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判。……”同時，在第三百五十一條、第三百五十二條，繼續沿用了對一人犯數個死罪和一案有兩人被判處死刑案件可以部分改判的規定。

　　本次征求意見過程中，有意見建議增加予以改判的規定。理由：刑事訴訟法已經規定，對于不核準死刑的，最高人民法院可以發回重新審判或者予以改判。對僅量刑不當的，最高人民法院復核沒有必要全部發回重審。從節約司法資源的角度考慮，應當規定可以改判。但是，也有意見認為，死刑復核程序要體現其特殊性質，防止成為“第三審”。并且，如作出上述修改，可能導致地方法院不能擔當作為，把矛盾、風險化解在地方，而是推由最高人民法院改判，導致信訪壓力加劇。

　　經綜合考慮上述意見，《解釋》第四百二十九條規定：“最高人民法院復核死刑案件，應當按照下列情形分別處理：……（五）原判認定事實正確、證據充分，但依法不應當判處死刑的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；根據案件情況，必要時，也可以依法改判；……”同時，刪除了《2012年解釋》第三百五十一條、第三百五十二條規定。主要考慮：從2012年以來的司法實踐看，確有案件系由最高人民法院直接改判，例如《刑事審判參考》第117集刊登的“被告人柔柯耶姆·麥麥提故意殺人案”，該被告人被新疆阿克蘇中院一審判處死刑，剝奪政治權利終身，在法定期限內無上訴、抗訴，新疆高院經復核同意原判并報最高人民法院核準，最高人民法院審判委員會經討論依法決定不核準死刑，以故意殺人罪改判被告人死刑緩期二年執行，剝奪政治權利終身。還有一些案件，存在非死刑罪名適用有瑕疵的情況，如由于盜竊罪司法解釋調整導致原來的盜竊罪判處的刑罰需要調整，并沒有新的事實證據，全案發回似意義不大，且過于浪費司法資源。但是，規定最高人民法院在死刑復核程序中可以直接改判，也可能帶來的一系列問題，需要引起重視。故而，仍應堅持“以發回重審為原則，以依法改判為例外”的原則，即對不予核準死刑的案件，一般應發回重審，只有改判沒有“后遺癥”的，出于訴訟效率的考慮，才予以直接改判。

　　2.關于最高人民法院發回第二審人民法院案件的后續處理規則

　　從法律規定來看，最高人民法院不核準被告人死刑，依法可以發回第二審人民法院，也可以直接發回第一審人民法院重新審判。最高人民法院認為直接發回一審重審才能更好查清案件事實的，會直接發回一審重審。既然最高人民法院沒有直接發回一審，而是發回二審重新審判，第二審人民法院就應當切實履行二審的監督、糾錯職能，依法作出判決或者裁定，原則上不得將案件發回原一審人民法院重新審判。基于此，《最高人民法院關于適用刑事訴訟法第二百二十五條第二款有關問題的批復》（法釋〔2016〕13號，以下簡稱《死刑批復》）第一條規定：“對于最高人民法院依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十九條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十三條裁定不予核準死刑，發回第二審人民法院重新審判的案件，無論此前第二審人民法院是否曾以原判決事實不清楚或者證據不足為由發回重新審判，原則上不得再發回第一審人民法院重新審判；有特殊情況確需發回第一審人民法院重新審判的，需報請最高人民法院批準。”《解釋》第四百三十條吸收上述規定，第二款規定：“對最高人民法院發回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院一般不得發回第一審人民法院重新審判”；同時，未再規定“有特殊情況確需發回第一審人民法院重新審判的，需報請最高人民法院批準”，交由司法實踐裁量把握。

　　“特殊情況”主要是指由一審人民法院重審，更有利于查明案件事實的特殊情形。具體有三：（1）高級人民法院第一次發回重審時明確提出核實證據、查清事實的具體要求，中級人民法院未予查實又作出死刑判決的；（2）最高人民法院發回重審時提出了核實新的證據、查清新的事實的要求，高級人民法院認為只有發回中級人民法院重新審判，才更有利于查清事實的；（3）其他因事實、證據問題，發回中級人民法院重新審判更有利于查清事實、保障案件審理質量和效果的。

　　征求意見過程中，有意見建議明確最高人民法院對因事實證據原因不予核準的死刑案件，直接發回一審法院重新審判。理由是：根據本條，對于最高人民法院發回二審法院重審的，二審法院一般不能發回一審法院。但事實證據的問題，往往在二審階段難以解決，建議最高人民法院直接發回一審法院重新審判。而且，由最高人民法院直接發回第一審人民法院，可以減少環節，節約司法資源。經研究，未采納上述意見。主要考慮：是發回二審法院重審，還是發回一審法院重審，需要結合案件具體情況作出決定。有些案件事實，如立功的查證等，由二審法院查證即可，沒有必要一律發回一審法院重審。

　　此外，《死刑批復》第二條規定：“對于最高人民法院裁定不予核準死刑，發回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院根據案件特殊情況，又發回第一審人民法院重新審判的，第一審人民法院作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回重新審判。”《解釋》第四百三十三條吸收上述規定。同時，從實踐來看，相關案件在未上訴、未抗訴的情況下，高級人民法院依照復核程序審理時的發回重審規則也需要明確。對于最高人民法院裁定不予核準死刑，發回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院根據案件特殊情況，又發回第一審人民法院重新審判的，第一審人民法院作出判決后，被告人未提出上訴、人民檢察院未提出抗訴的，高級人民法院應當依照復核審程序審理，《2012年解釋》第三百五十四條并未限定此種情形下高級人民法院發回重審的次數。有意見提出，不限制發回重審的次數，不利于發揮高級人民法院復核審的作用，不利于死刑案件的辦理和矛盾化解。經研究認為，高級人民法院無論是適用第二審程序還是復核審程序，并無本質區別，因此明確高級人民法院適用復核審程序發回重審也限于一次。從實踐來看，發回重審的案件可能存在第一審程序違法的問題，此種情形下，只能再次發回。基于上述考慮，《解釋》第四百三十三條規定：“依照本解釋第四百三十條、第四百三十一條發回重新審判的案件，第一審人民法院判處死刑、死刑緩期執行的，上一級人民法院依照第二審程序或者復核程序審理后，應當依法作出判決或者裁定，不得再發回重新審判。但是，第一審人民法院有刑事訴訟法第二百三十八條規定的情形或者違反刑事訴訟法第二百三十九條規定的除外。”

　　（十八）涉案財物處理

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及查封、扣押、凍結財物及其處理問題。《解釋》第十八章沿用《2012年解釋》第十六章“查封、扣押、凍結財物及其處理”的條文，并根據司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）完善涉案財物先行處置程序；（2）完善查封、扣押、凍結涉案財物的具體操作規則；（3）設立漏判涉案財物的處理規則。

　　1.關于涉案財物的先行處置規則

　　《中辦、國辦涉案財物處置意見》提出完善涉案財物先行處置程序。據此，《解釋》第四百三十九條規定：“審判期間，對不宜長期保存、易貶值或者市場價格波動大的財產，或者有效期即將屆滿的票據等，經權利人申請或者同意，并經院長批準，可以依法先行處置，所得款項由人民法院保管。”“涉案財物先行處置應當依法、公開、公平。”

　　討論中，有意見提出，一般情況下先行處置要經權利人的申請或者同意，但是在特殊情況下，無法聯系到權利人，不馬上處理就會造成物品損毀、滅失、變質、貶值（如即將過期的食品、化妝品）的，是否也可以經院長批準后直接處理，建議作出明確。經研究，鑒于《中辦、國辦涉案財物處置意見》未明確可以在不經權利人申請或者同意的情況下先行處置涉案財物，故《解釋》不宜作出突破規定，宜交由司法實踐根據案件具體情況裁量處理。

　　2.關于漏判涉案財物的處理規則

　　《解釋》第四百四十六條規定：“第二審期間，發現第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。”“判決生效后，發現原判未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息另行作出處理。”

　　適用本條規定需要注意：（1）本條第一款規定，二審期間一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。此種情形不違反上訴不加刑原則的要求。（2）本條規定二審對一審漏判涉案財物、判決生效后對原判漏判涉案財物的處理規則，僅限于“隨案移送的涉案財物及其孳息”。此外，《解釋》原本擬增加規定：“對查封、扣押、凍結的涉案財物及其孳息，應當在對被告人作出判決、裁定的同時一并作出處理。但是，對于涉眾型犯罪案件或者其他涉案財物情況復雜的案件，一并處理可能導致對被告人的判決、裁定過分遲延的，可以另行作出處理。”原則上，查封、扣押、凍結的財物及其孳息，應當在對被告人作出判決、裁定的同時一并作出處理。但是，有的涉眾型案件，如非法集資案件，因為涉案財物及其孳息的權屬等問題過于復雜，在有限的時間內難以理清，為了防止對被告人的判決、裁定過分遲延，可以考慮在判決、裁定后，單獨對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。討論中，對上述規定存在不同認識。有意見認為，新增涉案財物另行處理程序缺乏法律依據。根據法理，同一個訴，應當對案涉事實全部作出處理。如果作此規定，容易引發一系列問題需要界定。包括：（1）對涉案財物處理應當以什么程序審理，審理結束后制作什么形式的法律文書？（2）后續涉案財物處理是否有審限且如何計算審限？（3）對定罪量刑作出的判決、裁定是否生效，能否送監服刑？（4）對涉案財物的處理結果能否提出上訴，上訴后是否要全案審查？等等。鑒于對此問題未形成共識，暫未作出明確規定，交由司法實踐裁量處理，繼續探索。

　　（十九）審判監督程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及審判監督程序的問題。《解釋》第十九章沿用《2012年解釋》第十七章“審判監督程序”的條文，并根據實踐反映情況作了修改完善，主要涉及：（1）明確申訴異地審查制度；（2）完善“新的證據”的認定規則；（3）明確依照審判監督程序重新審判的案件與原審被告人其他犯罪案件的合并審理規則。

　　1.關于申訴異地審查制度

　　目前，異地審查（指上級人民法院指定終審人民法院以外的人民法院審查）是人民法院辦理再審審查案件的方式之一。“聶樹斌案”等冤假錯案的再審經過證明，指令異地審查制度有利于保證審查的客觀公正，符合申請人和社會公眾的期待，有必要通過司法解釋予以確認。基于此，《解釋》第四百五十四條規定：“最高人民法院或者上級人民法院可以指定終審人民法院以外的人民法院對申訴進行審查。被指定的人民法院審查后，應當制作審查報告，提出處理意見，層報最高人民法院或者上級人民法院審查處理。”

　　2.關于“新的證據”的認定

　　《2012年解釋》第三百七十六條對刑事訴訟法第二百五十三條第一項規定的“新的證據”作了列舉規定，其中，第四項為“原判決、裁定所依據的鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄或者其他證據被改變或者否定的”。征求意見過程中，有意見建議將該項規定修改為“原判決、裁定所依據的鑒定意見，證人證言、被告人供述等言詞證據被改變或者否定，經審查具有合理理由的”。理由是：實踐中很多申訴人以案件生效后改變的證人證言，或翻供的被告人供述作為新證據提出申訴，司法實踐中對此把握不準。建議對于證言、供述雖然有變化，但不影響定罪量刑，或者翻證、翻供沒有合理理由，不應視為出現了新證據而啟動再審。經研究，采納上述意見，《解釋》第四百五十八條第四項、第五項區分證據種類分別作出相應規定，即“（四）原判決、裁定所依據的鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄被改變或者否定的”“（五）原判決、裁定所依據的被告人供述、證人證言等證據發生變化，影響定罪量刑，且有合理理由的”。

　　3.關于依照審判監督程序重新審判的案件與原審被告人其他犯罪案件的合并審理規則

　　司法實踐中，對于依照審判監督程序重新審判，可能存在被告人還有其他犯罪的情況。《解釋》第四百六十七條規定：“對依照審判監督程序重新審判的案件，人民法院在依照第一審程序進行審判的過程中，發現原審被告人還有其他犯罪的，一般應當并案審理，但分案審理更為適宜的，可以分案審理。”概言之，所涉情形以并案審理為原則，以分案審理為例外。主要考慮：（1）根據刑法的有關規定，如果通過再審撤銷原判以后，需要再審改判之罪和被告人所犯其他犯罪都屬于判決宣告前的數罪，應當依照刑法第六十九條的規定進行數罪并罰；如果分案處理，只能依照刑法第七十條的規定或者第七十一條的規定并罰，兩者的最終量刑有時會有差異。（2）從審判實踐來看，將再審和其他犯罪的審理合并，程序上可以操作，也有助以提高審判效率。

　　需要注意的是，本條強調需要并案審理的，原則上應當依照第一審程序并案審理，但根據案件情況也可以在第一審程序中分案審理，而后在第二審程序中并案審理。通常而言，一審分案審理的，對于再審犯罪和其他犯罪均上訴的，可以在二審合并處理；對于一個犯罪提出上訴，一個犯罪沒有提出上訴的，二審可以按照數罪并罰處理；對于一個犯罪宣告有罪，另一個犯罪宣告無罪的，則不宜合并審理，宜全程分案審理。

　　（二十）涉外刑事案件的審理和刑事司法協助

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及涉外刑事案件的審理和司法協助問題。《解釋》第二十章吸收《2012年解釋》第十八章“涉外刑事案件的審理和司法協助”的條文，將標題調整為“涉外刑事案件的審理和刑事司法協助”，拆分為“涉外刑事案件的審理”“刑事司法協助”兩節，并根據《國際刑事司法協助法》，結合司法實踐反映的問題，對涉外刑事案件的審理和刑事司法協助的有關問題作出修改完善。

　　1.關于確認外國人國籍的規則

　　《2012年解釋》第三百九十四條第一款規定：“外國人的國籍，根據其入境時的有效證件確認……”實踐中存在被告人通過海關進入我國境內，但持有兩國甚至多國護照或身份證明。此種情形下，應當以其通關時所持用的國籍證件為認定國籍的依據。鑒此，《解釋》第四百七十七條第一款規定：“外國人的國籍，根據其入境時持用的有效證件確認；國籍不明的，根據公安機關或者有關國家駐華使領館出具的證明確認。”

　　2.關于對外國法院請求事項不予協助的情形

　　《2012年解釋》第四百零八條第二款規定：“外國法院請求的事項有損中華人民共和國的主權、安全、社會公共利益的，人民法院不予協助。”《國際刑事司法協助法》第十四條規定：“外國向中華人民共和國提出的刑事司法協助請求,有下列情形之一的,可以拒絕提供協助：（一）根據中華人民共和國法律,請求針對的行為不構成犯罪；（二）在收到請求時,在中華人民共和國境內對于請求針對的犯罪正在進行調查、偵查、起訴、審判，已經作出生效判決，終止刑事訴訟程序，或者犯罪已過追訴時效期限；（三）請求針對的犯罪屬于政治犯罪；（四）請求針對的犯罪純屬軍事犯罪；（五）請求的目的是基于種族、民族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因而進行調查、偵查、起訴、審判、執行刑罰，或者當事人可能由于上述原因受到不公正待遇；（六）請求的事項與請求協助的案件之間缺乏實質性聯系;（七）其他可以拒絕的情形。”據此，《解釋》第四百九十二條增加規定可以不予協助的情形，規定：“外國法院請求的事項有損中華人民共和國的主權、安全、社會公共利益以及違反中華人民共和國法律的基本原則的，人民法院不予協助；屬于有關法律規定的可以拒絕提供刑事司法協助情形的，可以不予協助。”

　　3.關于委托駐外使領館送達刑事文書的問題

　　《2012年解釋》第四百一十二條第三項規定：“對中國籍當事人，可以委托我國駐受送達人所在國的使、領館代為送達”。征求意見過程中，有意見提出，關于委托駐外使領館向位于境外的中國籍當事人送達刑事文書問題，美、加、澳、新等西方主要國家對于在其境內送達刑事司法文書的態度較為謹慎，如美國司法部和國務院法律顧問辦公室明確表示，在美境內送達刑事司法文書被視為執法行為，不屬于領事職務范疇，須由其執法部門執行，其他國家也要求執行送達須不違反其國內法。鑒此，《解釋》第四百九十五條第三項作了修改，增加了“所在國法律允許或者經所在國同意的”要件，規定：“人民法院向在中華人民共和國領域外居住的當事人送達刑事訴訟文書，可以采用下列方式：……（三）對中國籍當事人，所在國法律允許或者經所在國同意的，可以委托我國駐受送達人所在國的使領館代為送達；……”

　　（二十一）執行程序

　　《刑事訴訟法修改決定》與《刑法修正案（九）》相銜接，對死緩改判死刑的條件作了調整。《解釋》第二十一章吸收《2012年解釋》第十九章“執行程序”的條文，并根據司法實踐反映的情況作了修改完善，主要涉及：（1）吸收《最高人民法院關于死刑復核及執行程序中保障當事人合法權益的若干規定》（法釋〔2019〕12號，以下簡稱《死刑復核及執行程序保障權益規定》），對死刑的執行程序作出完善；（2）根據人民法院“送監難”的現實問題，依法明確人民法院只承擔將有關的法律文書送達公安機關、監獄或者其他執行機關的職責；（3）吸收財產刑執行有關司法解釋對刑事裁判涉財產部分和附帶民事裁判的執行程序作出完善；（4）根據《社區矯正法》的規定對相關條文作出修改完善。

　　1.關于死緩期間犯罪案件的處理

　　被判處死刑緩期執行的罪犯，在死刑緩期執行期間犯罪，既有故意犯罪，也有過失犯罪。無論是故意犯罪，還是過失犯罪，均應當由罪犯服刑地的中級人民法院依法審判。基于此，《解釋》第四百九十七條第一款規定：“被判處死刑緩期執行的罪犯，在死刑緩期執行期間犯罪的，應當由罪犯服刑地的中級人民法院依法審判，所作的判決可以上訴、抗訴。”此外，《解釋》第十三條第三款規定：“罪犯在脫逃期間又犯罪的，由服刑地的人民法院管轄。但是，在犯罪地抓獲罪犯并發現其在脫逃期間犯罪的，由犯罪地的人民法院管轄。”由于《解釋》第四百九十七條針對死緩期間故意犯罪的管轄作了特別規定，故死緩罪犯故意犯罪的，即使系脫逃后實施犯罪并在犯罪地被抓獲的，也應當適用該條規定，由服刑地的中級人民法院審判。

　　《解釋》第四百九十七條第三款吸收《關于對死刑緩期執行期間故意犯罪未執行死刑案件進行備案的通知》（法〔2016〕318號），對死緩期間故意犯罪未執行死刑備案程序作了規定，明確：“對故意犯罪未執行死刑的，不再報高級人民法院核準，死刑緩期執行的期間重新計算，并層報最高人民法院備案。備案不影響判決、裁定的生效和執行。”同時，第四款進一步規定：“最高人民法院經備案審查，認為原判不予執行死刑錯誤，確需改判的，應當依照審判監督程序予以糾正。”

　　2.關于人民法院送監執行的職責

　　《2012年解釋》第四百二十九條第二款規定：“罪犯需要收押執行刑罰，而判決、裁定生效前未被羈押的，人民法院應當根據生效的判決書、裁定書將罪犯送交看守所羈押，并依照前款的規定辦理執行手續。”刑事訴訟法第二百六十四條規定：“罪犯被交付執行刑罰的時候，應當由交付執行的人民法院在判決生效后十日以內將有關的法律文書送達公安機關、監獄或者其他執行機關。”“對被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安機關依法將該罪犯送交監獄執行刑罰。對被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的，由看守所代為執行。對被判處拘役的罪犯，由公安機關執行。”據此，判決、裁定生效后，將罪犯送交執行的機關是公安機關，人民法院只負責送達有關法律文書。從人民法院的警力配備和執行手段等現實情況看，人民法院也難以承擔抓捕罪犯的工作。鑒此，《解釋》第五百一十一條依據刑事訴訟法第二百六十四條的規定，刪去《2012年解釋》第四百二十九條第二款關于由人民法院將罪犯送交看守所羈押的規定，并使第一款與刑事訴訟法第二百六十四條的規定保持一致，規定：“被判處死刑緩期執行、無期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一審人民法院應當在判決、裁定生效后十日以內，將判決書、裁定書、起訴書副本、自訴狀復印件、執行通知書、結案登記表送達公安機關、監獄或者其他執行機關。”

　　3.關于作出暫予監外執行決定前征求人民檢察院意見的問題

　　《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家衛生計生委暫予監外執行規定》（司發通〔2014〕112號）第十八條第四款規定：“人民法院在作出暫予監外執行決定前，應當征求人民檢察院的意見。”但是，討論中，對將征求人民檢察院意見作為人民法院作出暫予監外執行決定的前置程序的規定存在不同認識：（1）有意見提出，人民法院依據被告人的身體狀況進行司法鑒定，并據實作出監外執行決定，檢察院并不具體參與該過程。因此，決定作出后抄送檢察機關，由其進行事后監督即可。（2）也有意見認為保留事前監督有合理之處，理由是：①相關規定并非新增規定，只是沿用；如果不予沿用，反而有規避人民法院應盡義務之嫌。②從立法意圖上看，規定人民法院作出監外執行決定前要征求人民檢察院的意見，最根本的目的還是規范司法決策的公正性、嚴肅性，加強對于監外執行決定的監督，預防可能存在的司法腐敗，防止被告人通過監外執行的方式規避法律的制裁。以此來看，人民法院在作出監外執行決定前要以征求人民檢察院的意見作為前置條件是無可厚非的。經研究，采納后一種意見，《解釋》第五百一十五條第二款規定：“人民法院在作出暫予監外執行決定前，應當征求人民檢察院的意見。”

　　征求意見過程中，有意見提出，實踐中有的地方對作出暫予監外執行決定程序不明，建議明確須經合議庭進行審查。經研究認為，是否需要組成合議庭進行審查，宜區分情況作出處理，不應一概而論。有的案件系獨任審判，判處有期徒刑，在交付執行前決定暫予監外執行的，組成合議庭進行審查，似不具有可操作性。

　　4.關于社區矯正執行地的確定規則

　　《解釋》第五百一十九條第一款根據《社區矯正法》第十七條的規定，確立了社區矯正執行地的確定規則，規定：“對被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應當依法確定社區矯正執行地。社區矯正執行地為罪犯的居住地；罪犯在多個地方居住的，可以確定其經常居住地為執行地；罪犯的居住地、經常居住地無法確定或者不適宜執行社區矯正的，應當根據有利于罪犯接受矯正、更好地融入社會的原則，確定執行地。”

　　《解釋》第五百一十九條第三款根據《社區矯正法》第二十條的規定，明確了將法律文書送達社區矯正機構等的事宜，規定：“人民法院應當自判決、裁定生效之日起五日以內通知執行地社區矯正機構，并在十日以內將判決書、裁定書、執行通知書等法律文書送達執行地社區矯正機構，同時抄送人民檢察院和執行地公安機關。人民法院與社區矯正執行地不在同一地方的，由執行地社區矯正機構將法律文書轉送所在地的人民檢察院和公安機關。”

　　5.關于撤銷緩刑、假釋的情形

　　刑法第七十七條第二款規定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。”第八十六條第三款規定：“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。”可見，緩刑罪犯和假釋罪犯違反監督管理規定，撤銷緩刑、假釋的條件明顯不同。為了準確反映法律規定，《解釋》第五百四十三條對《2012年解釋》第四百五十八條第一款作出調整，區分緩刑、假釋分別規定了撤銷的不同條件，規定：“人民法院收到社區矯正機構的撤銷緩刑建議書后，經審查，確認罪犯在緩刑考驗期限內具有下列情形之一的，應當作出撤銷緩刑的裁定：（一）違反禁止令，情節嚴重的；（二）無正當理由不按規定時間報到或者接受社區矯正期間脫離監管，超過一個月的；（三）因違反監督管理規定受到治安管理處罰，仍不改正的；（四）受到執行機關二次警告，仍不改正的；（五）違反法律、行政法規和監督管理規定，情節嚴重的其他情形。”“人民法院收到社區矯正機構的撤銷假釋建議書后，經審查，確認罪犯在假釋考驗期限內具有前款第二項、第四項規定情形之一，或者有其他違反監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當作出撤銷假釋的裁定。”

　　需要注意的是，刑法雖然沒有將“情節嚴重”規定為撤銷假釋的條件，但并不意味著只要在假釋考驗期限內有違反監督管理規定的行為，不問情節輕重，一律撤銷假釋，仍應當根據具體情況綜合考量，對于情節明顯較輕的不應撤銷假釋。

　　（二十二）未成年人刑事案件訴訟程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及未成年人刑事案件訴訟程序問題。《解釋》第二十二章在《2012年解釋》第二十章“未成年人刑事案件訴訟程序”的基礎上，根據修改后《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》的規定，對未成年人刑事案件訴訟程序有關條文作了進一步修改完善。

　　1.關于未成年人案件審判組織的受案范圍

　　《解釋》第五百五十條根據司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第四百六十三條的規定作出修改完善，規定：“被告人實施被指控的犯罪時不滿十八周歲、人民法院立案時不滿二十周歲的案件，由未成年人案件審判組織審理。”“下列案件可以由未成年人案件審判組織審理：（一）人民法院立案時不滿二十二周歲的在校學生犯罪案件；（二）強奸、猥褻、虐待、遺棄未成年人等侵害未成年人人身權利的犯罪案件；（三）由未成年人案件審判組織審理更為適宜的其他案件。”“共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑事案件，是否由未成年人案件審判組織審理，由院長根據實際情況決定。”需要注意的是，規定強奸、猥褻、虐待、遺棄未成年人等侵害未成年人人身權利的犯罪案件可以由少年法庭審理，是因為審理上述案件，不僅要解決對被告人的定罪量刑問題，更要重視做好對未成年被害人心理干預、經濟救助、法律援助、轉學安置等幫扶救助工作。由熟悉未成年人身心特點的專業法官負責相關工作，能夠更好保障工作效果。

　　2.關于對未成年被告人適用逮捕的規則

　　《解釋》第五百五十三條根據刑事訴訟法第二百八十條第一款、《預防未成年人犯罪法》第五十三條的規定，明確：“對未成年被告人應當嚴格限制逮捕措施。”“人民法院決定逮捕，應當訊問未成年被告人，聽取辯護律師的意見。”“對被逮捕且沒有完成義務教育的未成年被告人，人民法院應當與教育行政部門互相配合，保證其接受義務教育。”

　　3.關于對無固定住所、無法提供保證人的未成年被告人適用取保候審的規則

　　《解釋》第五百五十四條根據《預防未成年人犯罪法》第五十二條的規定，明確：“人民法院對無固定住所、無法提供保證人的未成年被告人適用取保候審的，應當指定合適成年人作為保證人，必要時可以安排取保候審的被告人接受社會觀護。”

　　4.關于審理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件詢問未成年被害人、證人的規則

　　《解釋》第五百五十六條第二款根據《未成年人保護法》第一百一十二條的規定，明確：“審理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件，在詢問未成年被害人、證人時，應當采取同步錄音錄像等措施，盡量一次完成；未成年被害人、證人是女性的，應當由女性工作人員進行。”

　　5.關于未成年被害人、證人出庭作證的規則

　　《解釋》第五百五十八條根據《未成年人保護法》第一百一十條第二款的規定，明確：“開庭審理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、證人一般不出庭作證；必須出庭的，應當采取保護其隱私的技術手段和心理干預等保護措施。”

　　6.關于通知法律援助機構指派律師為未成年被告人提供辯護的問題

　　《解釋》第五百六十四條根據《未成年人保護法》第一百零四條的規定，明確：“審判時不滿十八周歲的未成年被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派熟悉未成年人身心特點的律師為其提供辯護。”需要注意的是，本條規定的“審判時”宜理解為“立案時”，只要人民法院受理案件時系未成年被告人的，就屬于應當提供法律援助的情形，即使其開庭審理時已經成年。

　　7.關于社會調查報告的問題

　　《解釋》第五百六十八條根據《預防未成年人犯罪法》第五十一條對《2012年解釋》第四百七十六條的規定作出修改完善，規定：“對人民檢察院移送的關于未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、犯罪原因、犯罪前后的表現、監護教育等情況的調查報告，以及辯護人提交的反映未成年被告人上述情況的書面材料，法庭應當接受。”“必要時，人民法院可以委托社區矯正機構、共青團、社會組織等對未成年被告人的上述情況進行調查，或者自行調查。”

　　8.關于心理疏導、心理測評的問題

　　《解釋》第五百六十九條根據《未成年人保護法》第五十一條的規定，結合司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第四百七十七條的規定作出修改完善，規定：“人民法院根據情況，可以對未成年被告人、被害人、證人進行心理疏導；根據實際需要并經未成年被告人及其法定代理人同意，可以對未成年被告人進行心理測評。”“心理疏導、心理測評可以委托專門機構、專業人員進行。”“心理測評報告可以作為辦理案件和教育未成年人的參考。”

　　9.關于法治教育的問題

　　《解釋》第五百七十六條根據《預防未成年人犯罪法》第五十條的規定，對《2012年解釋》第四百八十五條的規定作出修改完善，規定：“法庭辯論結束后，法庭可以根據未成年人的生理、心理特點和案件情況，對未成年被告人進行法治教育；判決未成年被告人有罪的，宣判后，應當對未成年被告人進行法治教育。”“對未成年被告人進行教育，其法定代理人以外的成年親屬或者教師、輔導員等參與有利于感化、挽救未成年人的，人民法院應當邀請其參加有關活動。”“適用簡易程序審理的案件，對未成年被告人進行法庭教育，適用前兩款規定。”

　　法庭教育可以在法庭調查和辯論結束之后進行，但有罪教育必須在宣判后。實踐中需要注意的是：（1）如果在宣判之前已進行法庭教育的，宣判有罪后不必再行教育；如果宣判前沒有進行教育，則宣判有罪后必須進行教育。（2）被告人及其法定代理人或者辯護人提出無罪意見的，在庭審中不進行法庭教育，但是判決宣告有罪后仍然要進行教育。（3）對未成年被告人進行教育，其法定代理人以外的成年親屬或者教師、輔導員等參與有利于感化、挽救未成年人的，人民法院應當邀請其參加有關活動。（4）法庭教育，可以圍繞違法行為對社會的危害和處罰的必要性、導致違法行為發生的主客觀原因及應當吸取的教訓、正確對待人民法院的裁判等內容進行。（5）適用簡易程序的案件，也應當進行法庭教育。

　　（二十三）當事人和解的公訴案件訴訟程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及當事人和解的公訴案件訴訟程序問題。《解釋》第二十三章沿用《2012年解釋》第二十一章“當事人和解的公訴案件訴訟程序”有關條文，僅對被害人死亡情形下近親屬與被告人和解的問題作了適當完善。

　　具體而言，關于近親屬的范圍，依照刑事訴訟法第一百零八條第六項的規定，包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等，分別處于不同繼承順序。對于存在第一順序繼承人的情形，第一序位的近親屬未同意和解的，即使第二繼承順序的近親屬全部同意和解，也無權和被告人達成和解協議。基于此，《解釋》第五百八十八條第一款專門規定：“符合刑事訴訟法第二百八十八條規定的公訴案件，被害人死亡的，其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的，達成和解協議，應當經處于最先繼承順序的所有近親屬同意。”

　　（二十四）缺席審判程序

　　《刑事訴訟法修改決定》在刑事訴訟法第五編“特別程序”中增設缺席審判程序。《解釋》增設第二十四章“缺席審判程序”，根據修改后刑事訴訟法的規定，對缺席審判程序的有關問題作出明確。需要提及的是，根據刑事訴訟法的規定，本章僅構建了缺席審判程序的基本框架。鑒于缺席審判程序需要在探索中逐步積累經驗，其司法適用的具體問題將另行通過專門司法解釋作出規定。

　　1.關于對依照刑事訴訟法第二百九十一條第一款提起公訴案件的審查處理規則

　　2018年10月22日《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉審議結果的報告》指出：“草案二次審議稿第二十五條中規定，對于人民檢察院提起公訴要求缺席審判的案件，人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。有的常委會組成人員和專家學者提出，缺席審判程序是刑事訴訟中的特別程序，法院在案件入口審查上應嚴格把關。除了審查起訴書是否具有明確的指控犯罪事實外，還應當對是否符合缺席審判程序適用條件進行審查。憲法和法律委員會經研究，建議采納上述意見，在人民法院決定開庭缺席審判的條件中增加相應規定。”根據刑事訴訟法的規定和修法精神，對依照缺席審判程序提起公訴的案件，人民法院應當進行實質審查。基于此，《解釋》第五百九十九條規定：“對人民檢察院依照刑事訴訟法第二百九十一條第一款的規定提起公訴的案件，人民法院審查后，應當按照下列情形分別處理：（一）符合缺席審判程序適用條件，屬于本院管轄，且材料齊全的，應當受理；（二）不屬于可以適用缺席審判程序的案件范圍、不屬于本院管轄或者不符合缺席審判程序的其他適用條件的，應當退回人民檢察院；（三）材料不全的，應當通知人民檢察院在三十日以內補送；三十日以內不能補送的，應當退回人民檢察院。”

　　2.關于對依照刑事訴訟法第二百九十一條第一款提起公訴案件的審理處理方式和證明標準

　　《解釋》第六百零四條規定：“對人民檢察院依照刑事訴訟法第二百九十一條第一款的規定提起公訴的案件，人民法院審理后應當參照本解釋第二百九十五條的規定作出判決、裁定。”“作出有罪判決的，應當達到證據確實、充分的證明標準。”“經審理認定的罪名不屬于刑事訴訟法第二百九十一條第一款規定的罪名的，應當終止審理。”“適用缺席審判程序審理案件，可以對違法所得及其他涉案財產一并作出處理。”本條系新增條文，規定了對人民檢察院依照刑事訴訟法第二百九十一條第一款提起公訴案件的審理處理方式和證明標準。

　　根據刑事訴訟法第二百九十一條第一款的規定，人民檢察院對缺席審判案件提起公訴的前提是“犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任”。那么，通過缺席審判認定被告人有罪的證明標準，自然也應當遵從一般刑事案件的證明標準，即“證據確實、充分”。

　　征求意見過程中，有意見建議對違法所得或者其他涉案財產一并作出處置的，增設公告程序，允許利害關系人參加訴訟。經研究認為，相關問題較為復雜，留待下一步解決。傾向性意見是，缺席審判程序可以直接對涉案財物作出處理；而且適用缺席審判程序需要將傳票、起訴書副本送達被告人，沒有必要再適用違法所得沒收程序中的公告程序。

　　3.關于對中止審理案件的缺席審判

　　《解釋》第六百零五條規定：“因被告人患有嚴重疾病導致缺乏受審能力，無法出庭受審，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理的，人民法院可以根據刑事訴訟法第二百九十六條的規定缺席審判。”“符合前款規定的情形，被告人無法表達意愿的，其法定代理人、近親屬可以代為申請或者同意恢復審理。”

　　需要注意的是：（1）根據刑事訴訟法第二百九十六條的規定，此種缺席審判的適用對象是患有嚴重疾病無法出庭的被告人。經研究認為，此處規定的“患有嚴重疾病無法出庭”實際上是指沒有受審能力，而不能作其他泛化解釋，更不能將被告人因身體殘疾不便到庭參加訴訟就理解為此處規定的“患有嚴重疾病無法出庭”。（2）被告人缺乏受審能力，不少情況下無法表達意愿，應當允許其法定代理人、近親屬代為申請或者同意恢復審理。否則，刑事訴訟法第二百九十六條規定將流于形式，在實踐中無法適用。

　　征求意見過程中，有意見建議刪除“缺乏受審能力”的表述。理由是：被告人“患有嚴重疾病，無法出庭”并不等于“沒有受審能力”。實踐中，司法精神病鑒定機構的鑒定項目包括“受審能力”項，主要是指被告人不能感知、理解訴訟活動的內涵和后果，不具有相應的認知、判斷和表達能力，故無法接受審判的情形。而被告人“患有嚴重疾病、無法出庭”也包括被告人因身體原因，如靠呼吸機維持生命等，無法出席法庭接受審判，但其對訴訟活動的認知、判斷、理解能力并不一定受限，不宜簡單將二者劃等號。經研究，未采納該意見。主要考慮：對于后一種情形，可以通過到醫院開庭等便民方式予以解決。采用缺席審判方式，恐不利于對被告人訴訟權益的保護，也不符合設立缺席審判制度的初衷。

　　征求意見過程中，有意見建議明確是否限定申請或同意恢復審理人員的順序，法定代理人不同意的,其他近親屬同意是否有效，是否僅需近親屬中一人同意即可。經研究認為，相關問題宜交由司法實踐裁量把握。實踐中，如絕大多數近親屬反對，只有個別近親屬申請或者同意恢復審理的，原則上不宜適用缺席審判程序；但是現有證據證明被告人無罪，可能作出無罪判決的，也可以視情考慮恢復審理。

　　4.關于人民法院受理案件后被告人死亡案件的缺席審判

　　刑事訴訟法第二百九十七條規定，被告人死亡，人民法院應當裁定終止審理，但有證據證明被告人無罪，人民法院經缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決。《解釋》第六百零六條規定：“人民法院受理案件后被告人死亡的，應當裁定終止審理；但有證據證明被告人無罪，經缺席審理確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪。”“前款所稱‘有證據證明被告人無罪，經缺席審理確認無罪’，包括案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人無罪的情形，以及證據不足，不能認定被告人有罪的情形。”據此，司法實踐中，人民法院受理案件后被告人死亡，如果在案證據足以證明被告人有罪，則應當裁定終止審理；經審查認為被告人可能無罪的，包括指控犯罪的證據不足、不能認定被告人有罪的，應當缺席審理。缺席審理后，確認被告人無罪或者證據不足、不能認定被告人有罪的，應當依法作出無罪判決。

　　5.關于再審程序中被告人死亡案件的缺席審判

　　《解釋》第六百零七條規定：“人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，被告人死亡的，可以缺席審理。有證據證明被告人無罪，經缺席審理確認被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪；雖然構成犯罪，但原判量刑畸重的，應當依法作出判決。”據此，人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，被告人死亡的，如果是人民檢察院認為原判量刑畸輕（包括因定罪錯誤導致量刑畸輕）而提起抗訴的、人民法院因原審量刑畸輕而啟動審判監督程序的，或者經審查認為原判正確或者量刑畸輕的，應當裁定終止審理。除此之外，應當缺席審理。經審理，確認被告人無罪或者證據不足，不能認定被告人有罪的，或者雖然構成犯罪但是原判量刑畸重的，應當依法作出判決。

　　征求意見過程中，對于再審程序中被告人死亡的，除終止審理或者宣告無罪外，能否改判存在不同認識。經研究認為，對于原審量刑畸重的案件，是否糾正，關系到裁判公正和國家賠償問題。在審判監督程序已經啟動情況下，即使被告人死亡，也應當繼續審理，依照法律作出改判。

　　此外，對于被告人定罪量刑沒有問題，但是涉案財物處理有錯誤的，是否需要通過缺席審理作出改判，存在不同認識。經研究認為，從法理上講，如果原審對涉案財物的判決確有錯誤，涉及的財物價值又很巨大，即便被告人死亡，也應當實事求是依法糾正，不宜簡單終止審理。但是，考慮到實踐中此種情況較為罕見，未作規定。

　　（二十五）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序的問題。《解釋》第二十五章在《2012年解釋》第二十二章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”的基礎上，吸收《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（法釋〔2017〕1號，以下簡稱《沒收程序規定》）有關條文，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序有關問題作了進一步細化規定。需要注意的是，本章調整了《2012年解釋》與《沒收程序規定》不一致的條文，以維持《解釋》作為刑事審判程序基本解釋的體系完整性。在沒收違法所得的具體司法適用中，本章未作規定的，可以繼續適用《沒收程序規定》。

　　1.關于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等”犯罪案件的范圍

　　《解釋》第六百零九條吸收《沒收程序規定》第一條對《2012年解釋》第五百零七條的規定作出修改完善，規定：“刑事訴訟法第二百九十八條規定的‘貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等’犯罪案件，是指下列案件：（一）貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件；（二）刑法分則第二章規定的相關恐怖活動犯罪案件，以及恐怖活動組織、恐怖活動人員實施的殺人、爆炸、綁架等犯罪案件；（三）危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質組織、毒品犯罪案件；（四）電信詐騙、網絡詐騙犯罪案件。”需要注意的是：

　　（1）《沒收程序規定》第一條規定：“下列犯罪案件，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘犯罪案件’：（一）貪污、挪用公款、巨額財產來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產、私分罰沒財物犯罪案件；（二）受賄、單位受賄、利用影響力受賄、行賄、對有影響力的人行賄、對單位行賄、介紹賄賂、單位行賄犯罪案件；（三）組織、領導、參加恐怖組織，幫助恐怖活動，準備實施恐怖活動，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動，利用極端主義破壞法律實施，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品犯罪案件；（四）危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質的組織、毒品犯罪案件。”“電信詐騙、網絡詐騙犯罪案件，依照前款規定的犯罪案件處理。”經研究認為，該條第一款第一項、第二項規定的犯罪案件可以統稱為“貪污賄賂犯罪案件”。主要考慮：《國家監察委員會管轄規定（試行）》（國監發〔2018〕1號）第四章明確了職務犯罪案件的管轄范圍。其中，第十一條規定：“國家監察委員會負責調查行使公權力的公職人員涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務犯罪案件。”第十二條對貪污賄賂犯罪案件作了進一步明確，規定：“貪污賄賂犯罪案件，包括貪污罪；挪用公款罪；受賄罪；單位受賄罪；利用影響力受賄罪；行賄罪；對有影響力的人行賄罪；對單位行賄罪；介紹賄賂罪；單位行賄罪；巨額財產來源不明罪；隱瞞境外存款罪；私分國有資產罪；私分罰沒財物罪；非國家工作人員受賄罪；對非國家工作人員行賄罪；對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。”

　　（2）《監察法》第四十八條規定：“監察機關在調查貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件過程中，被調查人逃匿或者死亡，有必要繼續調查的，經省級以上監察機關批準，應當繼續調查并作出結論。被調查人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者死亡的，由監察機關提請人民檢察院依照法定程序，向人民法院提出沒收違法所得的申請。”據此，在本條第一項規定中新增了“失職瀆職等職務犯罪案件”。

　　2.關于犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的違法所得沒收程序

　　《解釋》第六百一十一條吸收“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第三十七條的規定，明確：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產，人民檢察院提出沒收違法所得申請的，人民法院應當依法受理。”需要注意的是，被告人死亡的，如果依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產，人民檢察院提出沒收違法所得申請，人民法院應當依法受理，不受罪名限制。

　　（二十六）依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序的問題。《解釋》第二十六章基本沿用《2012年解釋》第二十三章“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”的條文，并根據司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）進一步明確強制醫療案件的法律援助問題；（2）明確人民法院審理強制醫療案件，應當聽取被害人及其法定代理人的意見；（3）明確對解除強制醫療案件進行開庭審查的，應當通知同級人民檢察院派員出庭，聽取其是否同意解除強制醫療的意見。

　　1.關于聽取被害人及其法定代理人意見的問題

　　《解釋》第六百三十五條根據司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第五百二十九條的規定作出修改完善，切實加大對被害人權益的保障，在第二款要求應當聽取被害方的意見，明確：“審理強制醫療案件，應當會見被申請人，聽取被害人及其法定代理人的意見。”

　　2.關于通知鑒定人出庭的問題

　　強制醫療案件的庭審主要圍繞司法精神病鑒定展開，故有意見建議明確鑒定人強制出庭義務。經研究，鑒定人強制出庭難以做到，在一些案件中也似無必要。鑒此，《解釋》第六百三十六條第一款第二項規定：“……必要時，可以通知鑒定人出庭對鑒定意見作出說明”。

　　3.關于對強制醫療決定不服的申請復議期限

　　刑事訴訟法第二百三十條規定：“不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁定書的第二日起算。”基于此，《解釋》第六百四十二條對《2012年解釋》第五百三十六條的規定作出修改完善，將自收到決定書“之日起”五日內申請復議調整為“第二日起”，規定：“被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以自收到決定書第二日起五日以內向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行強制醫療的決定。”

　　4.關于解除強制醫療案件的審查方式

　　據了解，關于解除強制醫療案件，有些地方組成合議庭開庭審查，但個別案件中檢察人員未出庭。對于此種情形下檢察機關應否派員出庭及發表意見，實踐中做法不一。經研究認為，根據刑事訴訟法第三百零七條“人民檢察院對強制醫療的決定和執行實行監督”的規定，如果人民法院組成合議庭對解除強制醫療案件進行開庭審查，應當通知同級人民檢察院派員出庭，以便于人民檢察院更好地對強制醫療的解除履行法律監督職責。鑒此，《解釋》第六百四十七條第二款規定：“對前款規定的案件，必要時，人民法院可以開庭審理，通知人民檢察院派員出庭。”需要注意的是，通知人民檢察院出庭，主要是聽取其關于解除強制醫療的意見。

　　解除強制醫療的案件審查方式，應當根據案件具體情況確定，一般可采用書面方式審查，但應當詢問被強制醫療的人及其近親屬，聽取強制醫療機構、有精神病醫學專門知識的人的意見；如有關方面意見分歧的，特別是強制醫療機構提出解除申請，但經初步審查認為不符合解除條件，擬不予同意，或者被強制醫療的人及其近親屬提出解除申請，經初步審查認為符合條件，但強制醫療機構提出異議的，則應考慮開庭審查。

　　考慮到強制醫療限制精神病人的人身自由，為保障其合法權益，一旦決定解除強制醫療，就應當立即解除。因此，本條強調，決定解除強制醫療的，人民法院應當通知強制醫療機構在收到決定書的當日解除強制醫療。當然，為了給強制醫療機構一定的準備時間，人民法院可以在決定作出后送達前，先行通知強制醫療機構做好解除強制醫療的準備。

　　（二十七）附則

　　《解釋》未設“一般規定”一章，遂將各章節具有共性的一些問題放在附則作出統一規定。《解釋》第二十七章沿用《2012年解釋》第二十四章“附則”的條文，并根據法律修改情況，結合司法實踐反映的問題，作了適當修改完善。

　　1.關于采取視頻方式開庭的問題

　　《2012年解釋》起草過程中，對于采取視頻方式審理案件，是否與直接言詞原則沖突，有關方面存在不同認識，故《2012年解釋》第五百四十四條規定：“人民法院訊問被告人，宣告判決，審理減刑、假釋案件，根據案件情況，可以采取視頻方式進行。”此次征求意見過程中，有意見建議進一步擴大視頻方式的適用范圍，進一步適用于速裁程序、甚至其他所有案件。經研究，《解釋》第六百五十條采納上述意見，給司法實踐留有一定裁量空間，規定：“人民法院訊問被告人，宣告判決，審理減刑、假釋案件等，可以根據情況采取視頻方式。”需要注意的是，對于采取視頻方式審理案件的，應當在充分保障當事人訴訟權利和庭審質量的前提下進行。

　　2.關于提出訴求、申請的方式

　　刑事訴訟法明確規定，報案、控告、舉報和上訴，可以口頭提出。當前，社會經濟文化發展水平有了較大提高，法律援助范圍也逐步擴大，有必要確立以書面形式提出的原則。同時，鑒于確實仍有個別當事人書寫困難，為充分保障其訴訟權利，也應當允許其口頭提出。基于此，《解釋》第六百五十一條規定：“向人民法院提出自訴、上訴、申訴、申請等的，應當以書面形式提出。書寫有困難的，除另有規定的以外，可以口頭提出，由人民法院工作人員制作筆錄或者記錄在案，并向口述人宣讀或者交其閱讀。”

　　實踐中應注意三點：一是法律、司法解釋明確規定應當以書面形式提出的，不得以口頭形式提出。二是對于書寫有困難，也無人幫忙代寫的，由人民法院工作人員制作筆錄或者記錄在案，并向口述人宣讀或者交其閱讀后由其簽名。三是“制作筆錄”和“記錄在案”有所差別。“制作筆錄”往往是指制作形成單獨或者專門的筆錄，而“記錄在案”則無此要求，可以在其他筆錄中順帶記錄。

　　3.關于簽名、蓋章、捺指印的問題

　　刑事訴訟法及相關司法解釋條文中，頻頻出現“簽名、蓋章”“簽名或者蓋章”“簽名、蓋章、捺指印”等表述，其適用條件和含義究竟有無區別，簽名、蓋章的人員范圍應當如何掌握，當事人拒絕簽名的如何處理等等，需要統一規范。基于此，《解釋》第六百五十二條規定：“訴訟期間制作、形成的工作記錄、告知筆錄等材料，應當由制作人員和其他有關人員簽名、蓋章。宣告或者送達裁判文書、通知書等訴訟文書的，應當由接受宣告或者送達的人在訴訟文書、送達回證上簽名、蓋章。”“訴訟參與人未簽名、蓋章的，應當捺指印；刑事被告人除簽名、蓋章外，還應當捺指印。”“當事人拒絕簽名、蓋章、捺指印的，辦案人員應當在訴訟文書或者筆錄材料中注明情況，有見證人見證或者有錄音錄像證明的，不影響相關訴訟文書或者筆錄材料的效力。”

　　實踐中應注意三點：一是對于自然人，應當簽名，不要求蓋章。未簽名的，應當捺指印。自然人蓋章的，也還應當捺指印，因為個人印章往往沒有備案，難以鑒定其真偽。二是對于單位，應當蓋章，不要求其法定代表人或者其他個人簽名，除非另有規定，因為此系一貫做法，且單位印章一般有備案，容易鑒定其真偽。三是根據審判實踐通常做法，對刑事被告人作出特殊要求，即除簽名外，還應當捺指印。如果是被告單位，則可只蓋章，不要求其法定代表人或者其他個人捺指印。

　　征求意見過程中，有意見建議增加電子簽名和電子指紋捺印法律效力的相關內容，明確在刑事訴訟活動中，訴訟參與人在電子法律文書上電子簽名、電子指紋捺印與其在紙質法律文書上手寫簽名、按捺指印具有同等法律效力。經研究認為，對于相關問題可以按照有關規定執行，待時機成熟再作明確規定為宜。

　　4.關于《解釋》對專門人民法院的適用

　　《人民法院組織法》第十五條第一款明確規定，專門人民法院包括軍事法院、海事法院、知識產權法院、金融法院等。據此，鐵路運輸法院目前已不再明確列為專門人民法院。為與《人民法院組織法》的規定保持一致，《解釋》第六百五十三條規定：“本解釋的有關規定適用于軍事法院等專門人民法院。”

　　此外，對于涉香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的刑事案件，按照《解釋》辦理，另有規定的除外。

　　5.關于《解釋》有關公安機關的規定的相應適用

　　刑事訴訟法第三百零八條規定：“軍隊保衛部門對軍隊內部發生的刑事案件行使偵查權。”“中國海警局履行海上維權執法職責，對海上發生的刑事案件行使偵查權。”“對罪犯在監獄內犯罪的案件由監獄進行偵查。”“軍隊保衛部門、中國海警局、監獄辦理刑事案件，適用本法的有關規定。”基于此，《解釋》第六百五十四條作了照應性規定，明確：“本解釋有關公安機關的規定，依照刑事訴訟法的有關規定，適用于國家安全機關、軍隊保衛部門、中國海警局和監獄。”需要注意的是，由于職責有所差異，《解釋》關于公安機關的規定，并不必然適用于其他偵查機關；具體哪些可以適用，需要根據刑事訴訟法的有關規定具體分析。

　　6.關于《解釋》的時間效力

　　《解釋》第六百五十五條規定：“本解釋自2021年3月1日起施行。最高人民法院2012年12月20日發布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）同時廢止。最高人民法院以前發布的司法解釋和規范性文件，與本解釋不一致的，以本解釋為準。”需要注意的是，本條只廢止《2012年解釋》，最高人民法院以前發布的司法解釋和規范性文件，與《解釋》不一致的，以《解釋》為準；與《解釋》不沖突的，在明令廢止前仍可適用。

以上就是關于：起草小組解讀：2021《刑事訴訟法解釋》理解與適用（下）的內容，如有其他疑惑，可以隨時咨詢我們的刑事律師團隊為您答疑解惑！