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　　南京刑事律師：如何認定侵犯商業秘密罪中的“商業秘密”

　　依照刑法第二百一十九條的規定，侵犯商業秘密罪在客觀上 表現為以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密，并給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。由于本 罪的犯罪對象是商業秘密，因此，準確認定商業秘密，是正確處理侵犯商業秘密犯罪案件的關鍵。

　　刑法第二百一十九條第三款規定商業秘密，是指不為公眾 所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。根據這一規定，商業秘密具有秘 密性、經濟利益性、實用性、保密性、信息性五個基本特征。所謂秘 密性，即“不為公眾所知悉”，意味著該信息不能從公開渠道獲取。 如果屬于公知、公用的技術和經營信息，就不是商業秘密。但由于 商業秘密是生產、經營活動中的一種信息，其商業價值要通過有關 人員的利用來實現，要求其不被任何人所知曉是不可能的。因此， 即使權利人以外的其他人因合同約定或者業務需要知悉了權利人 的商業秘密，該商業秘密仍屬于“不為公眾所知悉”。所謂經濟利 益性，即“能為權利人帶來經濟利益”，意味著權利人通過對該信息 的使用能獲得現實的或者潛在的經濟利益或者增加競爭優勢，但并不要求在侵權期間該信息已為權利人所使用。只要權利人將來可能使用就不應否定其經濟利益性。所謂實用性，即指該信息能 夠解決生產、經營中的現實問題，但不限于已為權利人所使用，應 包括將來可以在生產、經營活動中運用。所謂保密性，即“權利人 采取保密措施”。但法律并沒有明確要求保密的程度，只要權利人 對其不為公眾所知悉的技術信息和經營信息采取的保護措施，在 當時看來是適當的、有效的，就應視為采取了保密措施。至于這種 保密措施是否能夠做到萬無一失，不影響商業秘密的成立。信息 性，即商業秘密是一種與生產、經營活動有關的技術信息和經營信 息，通常包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣 竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等只要與生產、經營活動有關的信息符合上述特征，就應認定該信息為商業秘密。

　　根據刑法第二百一十九條第一款的規定，是否“給商業秘密的權利人造成重大損失”,是侵犯商業秘密行為罪與非罪的界限。如何認定重大損失，目前的法律和司法解釋均沒有明確規定。實踐中，一般主要是根據侵犯商業秘密行為給權利人造成的經濟損失數額來判定。經濟損失數額一般為被害人的實際損失，如商業秘密的研制開發成本，侵犯商業秘密犯罪行為致使被侵害人遭受技 術及信息轉讓方面的損失，商業秘密的利用周期、市場容量和供求 狀況，被害人競爭地位、能力的減弱或喪失，商業信譽的下降，市場份額的減少，出現虧損甚至破產等。被害人的實際損失難以計算的，可以參照行為人在侵權期間因侵犯商業秘密所獲得的實際非法利潤來認定。

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