今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師事務帶來主題是關于：刑事辯護律師剖析非法經營罪的概念及構成要件，希望能幫助大家。

　　一、非法經營罪的概念

　　一九九七年《刑法》設立了非法經營罪，其作為一個具體罪名，無論是刑法學教材或者法學專著，以及研究該罪的學術論文，都試圖對非法經營罪下一個最合適的定義。然而，九七年《刑法》是采取列舉式的方式規(guī)定了非法經營罪的犯罪行為，因而刑法學界對非法經營罪的定義也出現(xiàn)了許多不同的觀點，可謂百家爭鳴、百花齊放。非法經營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。我國《刑法》225 條對非法經營行為進行了列舉，共有四項，其中第四項為兜底條款。該罪將空白罪狀、兜底條款等匯集一身，其立法方式與刑法明確性相違背，這些要素相互交叉發(fā)揮作用， 各種問題也隨之而來。無論從理論還是實踐中的犯罪認定、法律適用及學界探討等方面， 都帶來了很大的阻礙。

　　然而，我國刑法對非法經營罪概念之界定至今沒有明確的規(guī)定。因此，自設立非法經營罪以來，學術界對該罪概念的爭論愈演愈烈。九七年《刑法》頒布實施后，全國人大常委會、最高法、最高檢也陸續(xù)出臺了一系列立法解釋、司法解釋以及相關的刑法修正案，以期能更好的對我國司法實踐中的非法經營行為做進一步的詮釋。由于我國刑法對非法經營罪罪狀采取的是列舉的方式，因而其界限規(guī)范并不統(tǒng)一。給其下的定義也各不相同。歸納起來有以下幾種：非法經營罪是由行為人實施的非法經營行為、是違反國家規(guī)定的經營行為、是行為人主觀上故意從事不合法經營行為、是行為人客觀上從事了非法經營行為?？偠灾瑢W者們一致認為非法經營罪就是沒有遵守法律規(guī)定或者違反法律規(guī)定，進行的市場經營活動，同時影響市場經濟秩序穩(wěn)定的行為。其對非法經營罪的看法都有相似之處，但都沒有進行科學合理的定義，而是把重點放在了非法經營上， 與邏輯規(guī)則相違反。上述定義將非法經營罪的行為進行了簡單的羅列，違背了定義本身要求的科學性、簡潔性原則，顯得冗長。加之定義生搬硬套“其他非法經營活動”此類條款，因而并未真正界定出非法經營罪的定義。分析以上觀點均未能準確把握非法經營罪的性質，因而對司法實踐中出現(xiàn)的一些疑難有爭議的案件其不能準確把握從而提供有力的法律依據(jù)，司法人員辦理案件也無參考可依。南京刑事律師認為對非法經營罪下定義應全面地體現(xiàn)該罪的本質屬性，具有科學性、簡潔性的特征，才較為妥當。

　　二、非法經營罪的構成要件

　　犯罪構成，考慮的是行為人實施的某一行為是否觸犯刑法，是否構成犯罪的問題。我國刑法明確規(guī)定了犯罪構成，犯罪構成能夠直接決定對一犯罪行為如何裁量刑罰，只有準確地把握好犯罪構成，才能對各種犯罪行為進行正確科學的處罰。對于非法經營罪來說，因為其規(guī)定界限相對模糊，加之堵截構成要件，導致其構成要件、違法性阻卻、責任阻卻、罪數(shù)問題等均具有獨特性，從而導致司法機關在司法適用中難以準確認定。

　　1.非法經營罪的犯罪主體

　　非法經營罪的犯罪主體包括自然人和單位。這里的自然人是指一般主體，即所有達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。在司法實踐中，只有準確地判斷出犯罪主體， 才能正確對其定罪量刑，也才能進一步實施懲戒。就本罪而言，其犯罪主體一般是年滿16 周歲的自然人，只有在滿足此前提條件的情況下，行為主體才需要承擔與之相應的刑事責任，對其進行定罪量刑。在認定犯罪主體方面，該罪規(guī)定行為人在兩年內因同樣的非法經營行為受過兩次以上行政處罰，又再次犯罪的，應以非法經營罪追究其刑事責任。南京刑事律師認為，此處不應成為入罪的特殊情形，從罪責刑相適應的原則出發(fā)，不能將受過行政處罰作為該罪犯罪主體的特殊情形，不能成為特定的主體身份。另外，在非法經營罪的犯罪主體是單位的情況下，犯罪是以單位的名義實施的，那必然會不同程度的影響到相關的自然人，使其犯罪主體的認定也具有兜底性的特征，我們認為，對犯罪主體的認定，要從非法經營罪的實行主體的行為類型來加以判斷。

　　2.非法經營罪的主觀要件

　　非法經營罪的主觀方面是故意，一般是直接故意，當然，并不限于此。另是否要求該罪的行為人具有特殊的目的或動機，法律沒有明確規(guī)定，可以忽略不計。但是，該罪是否僅限于直接故意，理論上有不同的觀點，分為肯定說和否定說。肯定說認為，該罪應限于直接故意且具有非法謀取利益的動機;而否定說則認為，該罪的主觀方面也應包含間接故意，即只要行為人對其行為性質及危害具有主觀上的明知即可，至于是否有謀取利益等動機，則在所不問。即犯罪主體明知其自身行為具有相應的社會危害性仍然為之。當然如果行為主體對其行為的危害性并不明確，非法目的不甚明晰，就無法判斷其是否構成非法經營罪。當然，如果要求行為人對危害結果有明確的意愿，無疑會加大司法實踐中的證明難度，導致放縱犯罪。在司法實踐中，一個行為人即使主觀上沒有直接實施非法經營的行為，但如果其在其指使的情況下實施的，只要其主觀上明知，就可以認定其具有主觀上的故意，且不限于直接故意。

　　3.非法經營罪的犯罪客體

　　非法經營罪破壞的是社會主義市場經濟秩序，因而其犯罪客體也與之相聯(lián)系。當然對于該罪的犯罪客體，學界有不同的觀點，例如“市場經濟秩序說”、“市場秩序說” 等等。當然這些觀點有其可取之處，但是也不同程度的體現(xiàn)出其局限性。隨著我國全面推進深化改革，國家逐漸減少了對市場的干預，法律的保護功能也進一步增強，因而， 非法經營罪侵犯的法益不再限定于市場管理或許可制度等方面，應廣泛涵蓋市場準入、宏觀調控制度、公平的市場交易秩序等。

　　對于非法經營罪客體的確定，首先從我國當前經濟體制出發(fā)，前提條件是有相關的市場經營活動。我們認為要準確地認定非法經營罪前提是把握基本內涵，從而為定罪量刑提供法律依據(jù)。非法經營罪的犯罪客體不應限于某一方面，從本罪的犯罪客體與犯罪對象的辯證關系看，也可以看出本罪的犯罪客體應該是比較寬泛的。其中“其他限制買賣的物品”內容非常廣泛，不管如何限制都容易造成擴大解釋，因為并不是所有未獲經營許可的物品都是其他限制買賣的物品。因此有必要在法律或者行政法規(guī)中作出明文規(guī)定，避免以偏概全。

　　4.非法經營罪的客觀要件

　　非法經營罪的客觀要件，是指違反國家規(guī)定，情節(jié)嚴重，具有可罰性的非法經營行為。非法經營罪的罪狀作為準確有效判斷非法經營罪的依據(jù)，在我國刑法中有具體規(guī)定， 主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)違反國家規(guī)定

　　違反國家規(guī)定是一個空白罪狀，應按照相關的法理來進行解釋。從我國刑法第九十六條的規(guī)定可以看出，凡是沒有遵守法律、法規(guī)的行為，都屬于違法行為。因為我國經濟正高速發(fā)展，與之相應的會對國家專營或者壟斷行業(yè)的范圍、內容做相應的調整和規(guī)范，且應遵循相關的原則，對一些與該罪構成要件不相符的行為按無罪認定。 因為刑法未對違反國家規(guī)定進行補充規(guī)范，因而在司法實踐中就需要由其他部門法規(guī)范來進行補充，但如果補充規(guī)范數(shù)量過多，也會不同程度將空白罪狀的外延縮小，限制其功能的發(fā)揮。

　　(2)從事非法經營活動

　　自從九七年《刑法》出臺以后，如何認定非法經營罪的表現(xiàn)形式，在司法解釋中也有具體體現(xiàn)，并做了進一步的相關規(guī)定。使之在司法實踐中操作起來更科學合理。從語義上來看，非法，就是指違反法律，不受法律保護;經營，是一種經濟活動，其目的是為了追求某種經濟利益。在實際的司法適用中，也對司法機關轉變執(zhí)法理念和執(zhí)法方式提出了新要求，要統(tǒng)籌兼顧、與時俱進，與案件的實際情況緊密聯(lián)系，從而正確適用本罪。

　　(3)擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為

　　非法經營罪在刑法中，是以“情節(jié)嚴重”為構成要件，即所謂的罪量要素。“情節(jié)嚴重”會影響犯罪類型的分類，我國刑法一般傾向于通過司法解釋，盡可能將情節(jié)嚴重予以細化和明確，這樣也有利于保護司法的操作性和確定性。我國對非法經營罪的司法解釋中，對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定因行為類型而變化，即使是非法經營國家專營、專賣的產品，對“情節(jié)嚴重”的把握程度也不盡相同。這種罪量標準的差異，也片面的反映出非法經營罪的“口袋罪”特征及堵截要件的涵蓋程度，因而對于不同的行為類型在堵截構成要件中都應區(qū)別對待。刑事辯護律師剖析非法經營罪的概念及構成要件作者南京刑事律師姬傳生，網(wǎng)址http://www.xgbdr.com/gcyj/3410.html

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