隨著信息技術的發展，除了非法獲取計算機信息系統數據、破壞計算機信息系統等網絡犯罪不斷凸顯外，諸如盜竊、詐騙等傳統犯罪也日益通過計算機網絡實施。例如，最為傳統的故意殺人行為也與網絡交織在一起，如利用網絡實施的雇兇殺人行為，除了直接實施殺人在網下實行，其他的尋找殺人者、商談條件和付款、甚至包括尋找被害人等均通過網絡完成。而對于上述針對或者利用網絡實施的犯罪案件而言，在案件事實的認定過程中，電子數據的認定扮演著十分重要的角色，缺乏電子數據的支撐將難以認定相關犯罪事實。而且，與傳統證據的實物性或者言詞性不同，電子數據具有虛擬性的特點，因此，對電子數據的收集是一個需要特別注意和把握的問題。對于電子數據的收集，要注意合技術性和合法性兩個方面的要求。一方面，由于電子數據是現代科學技術發展的產物，電子數據的收集必須運用專業的電子取證技術，確保所收集的電子數據免受收集過程的人為破壞;另一方面，刑事訴訟中電子數據的收集是用于證明案件事實，是作為刑事訴訟程序的重要組成部分，必須符合刑事訴訟法對證據的一般要求，必須符合現代法治的基本要求。相應的，在審判環節，審判人員對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，也應當從合技術性和合法性兩個角度予以審查。《死刑案件證據審查規定》第二十九條對審查電子數據的一般原則和重點內容作出了規范�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十三條對上述規定予以進一步完善，對電子數據的審查判斷作出了規定。具體而言，對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容：

　　1.電子數據是否隨原始存儲介質移送;在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名。

　　與物證、書證等傳統證據種類不同，電子數據以電子數據形式存在，人們難以見到電子數據的本身，通常見到的是電子數據的外在表現形式，如文本、圖片、錄像、錄音等。電子數據有別于物證、書證等傳統證據種類的特點在于其易丟失性(如境外計算機信息系統上的數據，一旦獲取之后可能無法再次獲取)及其易篡改性(偵查機關獲取電子數據后，很容易對該數據進行篡改，如果沒有規范的工作要求，難以證明該數據的真實性)，因此，應當通過規范的電子數據審查判斷規定，確保電子數據的真實性(獲取電子數據的過程真實，且不會導致該數據變更為錯誤的數據)和完整性(電子數據在獲取后不被篡改)。

　　需要明確的是，與傳統證據種類不同，電子數據沒有“原始電子數據”的概念，只有“原始存儲介質”的概念。由于電子數據的電子性，電子數據不同于物證、書證等其他證據種類，其可以完全同原始存儲介質分離開來。例如，存儲于計算機中電子文檔，可以同計算機這一存儲介質分來開來，存儲于移動硬盤、U盤等存儲介質之中。而且，對電子數據的復制可以確保與原數據的完全一致性，復制后的電子數據與原數據沒有任何差異。與此不同，物證、書證等證據無法同原始存儲介質完全區分開來，更無法采取確保與原物、原件完全一致的方式予以復制。例如，一封作為書證使用的書信，書信的原始內容無法同原始載體完全分離開來，只能存在于原始的紙張這一載體之上，即使采取彩色復印等方式進行復制，也無法確保復制后的書信同原件的完全一致性。不僅物證、書證等傳統證據如此，視聽資料這一隨著技術發展而興起的新型證據亦是如此。①基于上述考慮，使用“原始電子數據”這個概念沒有任何意義，對于電子數據而言，不存在“原始電子數據”的概念。但是，電子數據原始存儲介質這個概念是有意義的，這表明電子數據是存儲在原始的介質之中，即取證時是將存儲介質予以扣押，并作為證據移送，而非運用移送存儲介質將該電子數據從原始介質中提取。例如，直接從現場扣押行為人使用的電腦。因此，可以將電子數據區分為電子數據是隨原始存儲介質移送，還是在無法移送原始存儲介質的情況下(如大型服務器中的電子數據)通過其他存儲介質予以收集。為了確保隨原始存儲介質移送的電子數據的真實性、完整性，針對此種情形，審判人員要審查電子數據隨原始存儲介質移送的，是否采取了技術措施保證原始存儲介質數據的完整性，如通過加只讀鎖確保數據不被修改。

　　而在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，應當審查提取、復制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名。審判人員應當對上述情況進行審查，以判斷未隨原始存儲介質移送的電子數據的真實性和完整性。特別需要注意的是電子數據完整性的問題。為解決數據的完整性問題，偵查機關可以通過記錄電子數據完整性校驗值等方式保證電子數據的完整性，完整性校驗值是對電子數據計算獲得的一組數據，如果原始數據被修改，則完整性校驗值必定發生變化。因此，審判人員在審查電子數據的過程中，應當審查偵查機關是否對電子數據采取記錄電子數據完整性校驗值等方式保證電子數據的完整性。

　　還需要明確的是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十三條取消了對電子數據移送打印件的要求。從司法實踐看，電子數據可以分為兩類：一類是可以直接展示的電子數據，如電子文檔、圖片等;另一類是無法直接展示的電子數據，如計算機病毒等破壞性程序等。對于前者，可以直接通過展示電子數據查看，沒有必要移送打印件(特別是在電子文檔等特別大，導致打印件的數量繁多的情況下);而對于后者，則無法以打印件的形式予以展示，無法移送打印件。因此，沒有必要要求移送電子數據的打印件。

　　2.收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范;經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的，是否注明原因;遠程調取境外或者異地的電子數據的，是否注明相關情況;對電子數據的規格、類別、文件格式等注明是否清楚。

　　收集電子數據的程序、方法無疑應當符合法律，同時，由于電子數據具有較強的技術性，收集這類證據還應當特別審查是否符合有關技術規范的要求，否則，容易改變電子數據的形態。而從司法實踐來看，偵查機關經常通過勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集犯罪現場的電子數據。因此，對于通過勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據的審查與判斷，有必要根據該類偵查活動的特點予以規范。

　　刑事訴訟法第一百四十條規定：“對查封、扣押的財物、文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。”審查經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名相關筆錄或者清單，是核實電子數據真實性和完整性的必要手段。刑事訴訟法雖然將電子數據規定為獨立的證據種類，但為了確保電子數據的真實性、完整性，須以筆錄形式記錄現場提取電子數據的過程，以清單形式記錄提取電子數據的結果。因此，在審判環節，對于經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，審判人員應當審查是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名，沒有持有人簽名的，是否注明原因。

　　需要特別注意的是，如果電子數據位于境外，難以通過國際司法協助獲取相關數據，通常通過遠程調取的方式獲取數據。而且，即使在國內，也可能在個別案件中采取異地遠程調取電子數據的情況。此種情況下，應當注明相關情況。審判人員應當根據注明的情況予以審查，判斷電子數據提取過程的合法性，判斷所提取電子數據的真實性和完整性。

　　3.電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形。同視聽資料一樣，電子數據的技術性較強，易被通過刪除、修改、增加等進行偽造、變造。為了判斷電子數據的真實性，需要特別注意對電子數據的內容和制作過程的審查，主要是判斷有無刪除、修改、增加等情形。

　　在法庭審查過程中，審判人員應當通過聽取控辯雙方意見、詢問相關人員等多種方式審查電子數據的內容和制作過程的真實性，必要時可以進行庭外調查。但是，由于電子數據的技術性較強，一般的刪除、修改、增加等情形難以通過審判人員的觀察作出認定，需要外力的輔助。因此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十三條第二款規定：“對視聽資料有疑問的，應當進行檢驗或者鑒定。”這里的檢驗或者鑒定，主要針對的是計算機程序功能(如計算機病毒等破壞性程序的功能)和數據同一性、相似性(如侵權案件需要認定盜版軟件與正版軟件的同一性、相似性)的問題。之所以這里沒有要求對有疑問的電子數據一律進行鑒定，而是也可以進行檢驗，主要是基于當前的司法現狀。當前，對計算機程序功能、電子數據同一性等方面的鑒定方法、鑒定資質管理仍然沒有明確規范，如果在現有條件下要求對所有案件一律出具鑒定意見，不少案件將難以處理。而且，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》等司法最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋已經規定對于部分特定電子數據可以進行檢驗。因此，這里基于現實需要，考慮到以往司法最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋的規定，對于有疑問的電子數據，既可以采取鑒定的方式，也可以采取偵查機關檢驗與司法機關認定相結合的方式。對于采取檢驗方式的，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十七條的規定，應當參照鑒定的有關規定執行，特別是，經人民法院通知，檢驗人應當出庭作證。經查證屬實的，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。

　　4.電子數據與案件事實有無關聯。通過前述審查，在判斷電子數據的合法性和真實性之余，還應當對電子數據與案件事實的關聯性進行審查。只有與案件事實有關聯的視聽資料，才能作為證據使用;不具有關聯性的，不應當作為證據使用。

　　5.與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集。由于技術原因，電子數據的形式多種多樣，涉及面較寬，相應地，涉及案件事實的電子數據也范圍較寬。因此，在司法實踐中，要注意全面收集與案件事實有關聯的電子數據，避免有所遺漏。要全面審查電子數據，“既要審查存在于計算機軟硬件上的電子數據，也要審查其他相關外圍設備中的電子數據;既要審查文本信息，也要審查圖像、視頻等信息;既要審查對犯罪嫌疑人不利的證據，也要審查對其有利的證據，通過全面綜合審查，審查電子數據與其他證據之間的關系，確認電子數據與待證事實之間的關系。”特別是，對于犯罪分子刪除或者由于其他原因被刪除的電子數據，應當借助一定的技術手段予以恢復，以更為全面地證明案件事實。

　　6.對于采取技術偵查措施收集的電子數據，要按照對技偵證據的相關規定進行審查。同視聽資料一樣，偵查機關經過嚴格的批準手續，可以采取網絡技術偵查措施，收集相應的電子數據。對于這類電子數據，除了按照前述的規定審查其真實性、合法性和關聯性外，更要注重對合法性進行判斷，審查是否經過嚴格的批準手續，取證過程是否符合法律和有關規定。

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