今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：什么是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“同類營業(yè)”？，希望能幫助大家。

刑法第一百六十五條規(guī)定：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。法院在審理某一案件時，對國有造船公司的董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，通過個人所經(jīng)營的鋼材銷售公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，是否屬于刑法第一百六十五條所規(guī)定的與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，在認識方面存在較大分歧。

一種意見認為，國有公司董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，由自己經(jīng)營的公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，應(yīng)認定為非法經(jīng)營同類的營業(yè)。雖然非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)的核心含義，是指與國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理所任職公司、企業(yè)具有橫向競爭關(guān)系的營業(yè)，但從刑法解釋論的角度看，核心含義并不完全等同于全部含義，刑法用語通常有必要作體系解釋和目的解釋。有鑒于此，將與國有公司對口進行的買賣經(jīng)營活動，也可以理解為同類營業(yè)。具體理由是：

(1)與為親友非法牟利罪比較，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利為親友經(jīng)營的公司牟利的，可以構(gòu)成為親友非法牟利罪。但國有公司經(jīng)理利用職務(wù)便利直接為自己經(jīng)營的公司牟利，其行為性質(zhì)更為嚴重，理當予以刑法規(guī)制。

(2)與典型的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為相比較，此種情形下行為人往往利用自己的職務(wù)便利，幫助自己經(jīng)營的公司對口承接所任職公司的具有鏈接關(guān)系的采購業(yè)務(wù)，直接從所任職公司賺取利潤，沒有任何經(jīng)營風險，而經(jīng)營與所任職公司有橫向競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)往往還伴隨著一定的經(jīng)營風險。因此，行為人的行為比經(jīng)營橫向競爭關(guān)系業(yè)務(wù)危害性更大。

(3)從規(guī)制效果看，如果將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)局限于橫向競爭關(guān)系的話，那么對于大型國企的董事、經(jīng)理私設(shè)公司，利用職務(wù)便利牟取私利的行為，則可能無法規(guī)制，因他們私設(shè)的公司通常不可能與所任職公司形成橫向競爭關(guān)系，多為對口經(jīng)營業(yè)務(wù)。這就意味著非法經(jīng)營同類營業(yè)罪事實上只可能規(guī)制中、小型國企董事、經(jīng)理的行為，顯與立法精神不符。

(4)從刑法解釋的角度而言，可以對同類營業(yè)作擴大解釋，行為人任職公司的主營業(yè)務(wù)是造船業(yè)務(wù)，但采購鋼材等業(yè)務(wù)也可以解釋為這些公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)，而其自己設(shè)立的公司也同樣經(jīng)營鋼材采購業(yè)務(wù)，這樣相同的經(jīng)營也可以解釋為同類營業(yè)。

另一種意見則認為，國有公司董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，由自己經(jīng)營的公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，不屬于非法經(jīng)營同類的營業(yè)。具體理由是：

(1)根據(jù)罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認為國有公司董事、經(jīng)理利用自己的職務(wù)便利，向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，此做法不可取。

(2)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪屬于行政犯，對于相關(guān)術(shù)語的界定不宜明顯有違相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定。公司法第一百四十八條列舉了董事、高級經(jīng)理不得有違反對公司忠實義務(wù)的八種行為，其中明確包括違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易、未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。可見，相關(guān)法律已經(jīng)明確區(qū)分了與本公司訂立合同或者交易與經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，適用刑法時不宜再將二者混為一談。

(3)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司的董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，而與所在公司訂立合同或者交易的行為并未違反這一義務(wù)，而是違反了其他對公司的忠實義務(wù)。在公司法已經(jīng)將與本公司訂立合同或者交易與經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)明確并列為違反對公司忠實義務(wù)行為的基礎(chǔ)上，刑法只將后者規(guī)定為犯罪，應(yīng)認為立法已有特殊考慮。如果認為這一規(guī)定存在漏洞，也應(yīng)當通過修法而非類推解釋的方式加以解決。

我們贊同第二種意見，即認為具有鏈接關(guān)系的營業(yè)，若與本公司的業(yè)務(wù)不存在競爭或利害沖突關(guān)系，不宜認定為同類的營業(yè)。具體闡述如下：

首先，從公司經(jīng)營的范圍來看，行為人自己開辦的公司，經(jīng)營的是鋼材采購、銷售業(yè)務(wù)，既不在行為人所任職公司的工商注冊登記經(jīng)營范圍之內(nèi)，也不在行為人所任職公司的實際經(jīng)營范圍之內(nèi)，即行為人自己的公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與其所任職公司不經(jīng)營的業(yè)務(wù)。

其次，從利益受損者來看，行為人自己經(jīng)營的公司作為鋼材供應(yīng)商，向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，與其他供應(yīng)商展開不正當競爭，損害的是其他供應(yīng)商的利益。行為人自己的公司既未高價供應(yīng)鋼材，也未供應(yīng)不合格鋼材，亦未獨家壟斷供貨渠道，故未實際損害行為人所任職公司的利益。對行為人所任職公司是否造成實際損害，雖不是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件，但在一定程度上反映了其行為的社會危害性。

第三，從上下游產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系來看，假設(shè)行為人自己的公司經(jīng)營了與其所任職公司同類的營業(yè)，則可得出這樣一個結(jié)論，即造船企業(yè)與鋼材銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的是同類的營業(yè)，鋼材生產(chǎn)企業(yè)與鐵礦石的銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的也是同類的營業(yè)，這模糊了上下游產(chǎn)業(yè)鏈之分，有違一般人的認識。

第四，從公司法的規(guī)定來看，公司法第一百四十八條第一款規(guī)定了董事、高級管理人員不得有違反對公司忠實義務(wù)的八種行為。例如第(四)項規(guī)定不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;第(五)項規(guī)定不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。從上述規(guī)定可以看出，公司法也認為與本公司訂立合同或者進行交易和經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)是兩種不同的行為。

第五，從刑法的謙抑性來看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司法中董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，公司法規(guī)定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業(yè)禁止義務(wù)，而刑法只對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為給予刑事處罰。公司法規(guī)定了董事、經(jīng)理的多項競業(yè)禁止義務(wù)，刑法也未全部規(guī)定為犯罪。同理，對刑法第一百六十五條規(guī)定的與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)一般也不宜作擴大解釋。

最后，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件未對與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)作出明確解釋的情況下，擴大解釋應(yīng)慎重。根據(jù)罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認為國有公司董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴重損害了任職公司利益，造成重大損失，構(gòu)成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等規(guī)定的犯罪的，可依照刑法相關(guān)規(guī)定處理。

(注：作者系最高人民法院刑二庭審判長)

來源：《刑事審判參考》112集

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