今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：什么是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“同類營業(yè)”？，希望能幫助大家。

刑法第一百六十五條規(guī)定：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。法院在審理某一案件時，對國有造船公司的董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，通過個人所經(jīng)營的鋼材銷售公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，是否屬于刑法第一百六十五條所規(guī)定的與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，在認(rèn)識方面存在較大分歧。

一種意見認(rèn)為，國有公司董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，由自己經(jīng)營的公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類的營業(yè)。雖然非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)的核心含義，是指與國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理所任職公司、企業(yè)具有橫向競爭關(guān)系的營業(yè)，但從刑法解釋論的角度看，核心含義并不完全等同于全部含義，刑法用語通常有必要作體系解釋和目的解釋。有鑒于此，將與國有公司對口進(jìn)行的買賣經(jīng)營活動，也可以理解為同類營業(yè)。具體理由是：

(1)與為親友非法牟利罪比較，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利為親友經(jīng)營的公司牟利的，可以構(gòu)成為親友非法牟利罪。但國有公司經(jīng)理利用職務(wù)便利直接為自己經(jīng)營的公司牟利，其行為性質(zhì)更為嚴(yán)重，理當(dāng)予以刑法規(guī)制。

(2)與典型的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為相比較，此種情形下行為人往往利用自己的職務(wù)便利，幫助自己經(jīng)營的公司對口承接所任職公司的具有鏈接關(guān)系的采購業(yè)務(wù)，直接從所任職公司賺取利潤，沒有任何經(jīng)營風(fēng)險，而經(jīng)營與所任職公司有橫向競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)往往還伴隨著一定的經(jīng)營風(fēng)險。因此，行為人的行為比經(jīng)營橫向競爭關(guān)系業(yè)務(wù)危害性更大。

(3)從規(guī)制效果看，如果將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)局限于橫向競爭關(guān)系的話，那么對于大型國企的董事、經(jīng)理私設(shè)公司，利用職務(wù)便利牟取私利的行為，則可能無法規(guī)制，因他們私設(shè)的公司通常不可能與所任職公司形成橫向競爭關(guān)系，多為對口經(jīng)營業(yè)務(wù)。這就意味著非法經(jīng)營同類營業(yè)罪事實上只可能規(guī)制中、小型國企董事、經(jīng)理的行為，顯與立法精神不符。

(4)從刑法解釋的角度而言，可以對同類營業(yè)作擴大解釋，行為人任職公司的主營業(yè)務(wù)是造船業(yè)務(wù)，但采購鋼材等業(yè)務(wù)也可以解釋為這些公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)，而其自己設(shè)立的公司也同樣經(jīng)營鋼材采購業(yè)務(wù)，這樣相同的經(jīng)營也可以解釋為同類營業(yè)。

另一種意見則認(rèn)為，國有公司董事、經(jīng)理，利用職務(wù)便利，由自己經(jīng)營的公司向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，不屬于非法經(jīng)營同類的營業(yè)。具體理由是：

(1)根據(jù)罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認(rèn)為國有公司董事、經(jīng)理利用自己的職務(wù)便利，向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，則此解釋明顯有違一般人的認(rèn)識，有類推解釋的嫌疑，此做法不可取。

(2)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪屬于行政犯，對于相關(guān)術(shù)語的界定不宜明顯有違相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定。公司法第一百四十八條列舉了董事、高級經(jīng)理不得有違反對公司忠實義務(wù)的八種行為，其中明確包括違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易、未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。可見，相關(guān)法律已經(jīng)明確區(qū)分了與本公司訂立合同或者交易與經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，適用刑法時不宜再將二者混為一談。

(3)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司的董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，而與所在公司訂立合同或者交易的行為并未違反這一義務(wù)，而是違反了其他對公司的忠實義務(wù)。在公司法已經(jīng)將與本公司訂立合同或者交易與經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)明確并列為違反對公司忠實義務(wù)行為的基礎(chǔ)上，刑法只將后者規(guī)定為犯罪，應(yīng)認(rèn)為立法已有特殊考慮。如果認(rèn)為這一規(guī)定存在漏洞，也應(yīng)當(dāng)通過修法而非類推解釋的方式加以解決。

我們贊同第二種意見，即認(rèn)為具有鏈接關(guān)系的營業(yè)，若與本公司的業(yè)務(wù)不存在競爭或利害沖突關(guān)系，不宜認(rèn)定為同類的營業(yè)。具體闡述如下：

首先，從公司經(jīng)營的范圍來看，行為人自己開辦的公司，經(jīng)營的是鋼材采購、銷售業(yè)務(wù)，既不在行為人所任職公司的工商注冊登記經(jīng)營范圍之內(nèi)，也不在行為人所任職公司的實際經(jīng)營范圍之內(nèi)，即行為人自己的公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與其所任職公司不經(jīng)營的業(yè)務(wù)。

其次，從利益受損者來看，行為人自己經(jīng)營的公司作為鋼材供應(yīng)商，向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材，與其他供應(yīng)商展開不正當(dāng)競爭，損害的是其他供應(yīng)商的利益。行為人自己的公司既未高價供應(yīng)鋼材，也未供應(yīng)不合格鋼材，亦未獨家壟斷供貨渠道，故未實際損害行為人所任職公司的利益。對行為人所任職公司是否造成實際損害，雖不是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件，但在一定程度上反映了其行為的社會危害性。

第三，從上下游產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系來看，假設(shè)行為人自己的公司經(jīng)營了與其所任職公司同類的營業(yè)，則可得出這樣一個結(jié)論，即造船企業(yè)與鋼材銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的是同類的營業(yè)，鋼材生產(chǎn)企業(yè)與鐵礦石的銷售或者生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的也是同類的營業(yè)，這模糊了上下游產(chǎn)業(yè)鏈之分，有違一般人的認(rèn)識。

第四，從公司法的規(guī)定來看，公司法第一百四十八條第一款規(guī)定了董事、高級管理人員不得有違反對公司忠實義務(wù)的八種行為。例如第(四)項規(guī)定不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;第(五)項規(guī)定不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。從上述規(guī)定可以看出，公司法也認(rèn)為與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易和經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)是兩種不同的行為。

第五，從刑法的謙抑性來看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪源于公司法中董事、經(jīng)理對競業(yè)禁止義務(wù)的違反，公司法規(guī)定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業(yè)禁止義務(wù)，而刑法只對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為給予刑事處罰。公司法規(guī)定了董事、經(jīng)理的多項競業(yè)禁止義務(wù)，刑法也未全部規(guī)定為犯罪。同理，對刑法第一百六十五條規(guī)定的與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)一般也不宜作擴大解釋。

最后，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件未對與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)作出明確解釋的情況下，擴大解釋應(yīng)慎重。根據(jù)罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認(rèn)為國有公司董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，則此解釋明顯有違一般人的認(rèn)識，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴(yán)重?fù)p害了任職公司利益，造成重大損失，構(gòu)成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等規(guī)定的犯罪的，可依照刑法相關(guān)規(guī)定處理。

(注：作者系最高人民法院刑二庭審判長)

來源：《刑事審判參考》112集

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