無證經營成品汽油應當適用非法經營罪還是危險作業罪？

答疑意見：《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》(國辦發〔2019〕42號)提出“擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府”。2020年7月，商務部廢止了有關規范成品油許可經營的《成品油市場管理辦法》。《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定：“國家對危險化學品經營(包括倉儲經營，下同)實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。”2022年10月，《危險化學品目錄》作了調整，汽油、柴油、煤油均已被納入危險化學品目錄。但是，考慮到《危險化學品安全管理條例》保護的法益主要是生產安全，而非市場經濟秩序，從國家政策導向和法律規定看，將未經審批經營成品油的行為納入非法經營罪宜持慎重態度。

2022年12月，“兩高”聯合發布了《人民法院、檢察機關依法懲治危害生產安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危險作業案”所涉案情即為未經批準擅自存儲、銷售汽油，并引發事故，以危險作業罪定罪處罰，而非非法經營罪。

需要強調的是，對于危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”的構成要件，要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化。同時，應當注意區別對待，對于其他為行為人提供便利條件、參與分裝賺取差價的人員，綜合考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究范圍，體現寬嚴相濟的刑事政策。

北京師范大學法學院副教授、博士生導師 商浩文點評意見：

非法經營罪的認定是當前理論和實踐中較為復雜的問題。答疑意見對于無證經營成品汽油的定性充分考慮了國家政策導向、法律規定以及行為的法益侵害類型。非法經營罪作為法定犯，前置法的調整變化對該罪的認定具有重要影響。

答疑意見考慮到國家擴大成品油市場準入的政策導向以及《危險化學品安全管理條例》的規定、《危險化學品目錄》的調整，認定無證經營成品汽油行為侵犯的是生產安全，而非市場經濟秩序，進而將該行為定性為危險作業罪，充分考慮了法定犯的特點。同時，答疑意見也充分發揮了最高司法機關發布的典型案例在相關法律適用問題上的指導作用。另外，答疑意見在對危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”的入罪標準的判斷上貫徹了寬嚴相濟刑事政策，一方面指出要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化;另一方面，也指出對于一般參與人員，應充分考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究范圍。該意見對危險作業罪的認定亦具有重要指導意義。

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