無證經(jīng)營成品汽油應(yīng)當適用非法經(jīng)營罪還是危險作業(yè)罪？

答疑意見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》(國辦發(fā)〔2019〕42號)提出“擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府”。2020年7月，商務(wù)部廢止了有關(guān)規(guī)范成品油許可經(jīng)營的《成品油市場管理辦法》?！段ｋU化學品安全管理條例》第三十三條規(guī)定：“國家對危險化學品經(jīng)營(包括倉儲經(jīng)營，下同)實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品?！?022年10月，《危險化學品目錄》作了調(diào)整，汽油、柴油、煤油均已被納入危險化學品目錄。但是，考慮到《危險化學品安全管理條例》保護的法益主要是生產(chǎn)安全，而非市場經(jīng)濟秩序，從國家政策導向和法律規(guī)定看，將未經(jīng)審批經(jīng)營成品油的行為納入非法經(jīng)營罪宜持慎重態(tài)度。

2022年12月，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《人民法院、檢察機關(guān)依法懲治危害生產(chǎn)安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危險作業(yè)案”所涉案情即為未經(jīng)批準擅自存儲、銷售汽油，并引發(fā)事故，以危險作業(yè)罪定罪處罰，而非非法經(jīng)營罪。

需要強調(diào)的是，對于危險作業(yè)罪“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的構(gòu)成要件，要綜合考慮具體行為方式、案發(fā)地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化。同時，應(yīng)當注意區(qū)別對待，對于其他為行為人提供便利條件、參與分裝賺取差價的人員，綜合考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節(jié)，可以依法不納入刑事追究范圍，體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。

北京師范大學法學院副教授、博士生導師 商浩文點評意見：

非法經(jīng)營罪的認定是當前理論和實踐中較為復雜的問題。答疑意見對于無證經(jīng)營成品汽油的定性充分考慮了國家政策導向、法律規(guī)定以及行為的法益侵害類型。非法經(jīng)營罪作為法定犯，前置法的調(diào)整變化對該罪的認定具有重要影響。

答疑意見考慮到國家擴大成品油市場準入的政策導向以及《危險化學品安全管理條例》的規(guī)定、《危險化學品目錄》的調(diào)整，認定無證經(jīng)營成品汽油行為侵犯的是生產(chǎn)安全，而非市場經(jīng)濟秩序，進而將該行為定性為危險作業(yè)罪，充分考慮了法定犯的特點。同時，答疑意見也充分發(fā)揮了最高司法機關(guān)發(fā)布的典型案例在相關(guān)法律適用問題上的指導作用。另外，答疑意見在對危險作業(yè)罪“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的入罪標準的判斷上貫徹了寬嚴相濟刑事政策，一方面指出要綜合考慮具體行為方式、案發(fā)地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化;另一方面，也指出對于一般參與人員，應(yīng)充分考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節(jié)，可以依法不納入刑事追究范圍。該意見對危險作業(yè)罪的認定亦具有重要指導意義。

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