今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：由請托人墊付資金而后歸還的合作投資是否構成受賄，希望能幫助大家。

　　在司法實踐中，國家工作人員要求請托人墊付資金合作經營，日后從經營利潤中將墊付的資金予以歸還的，案發后國家工作人員常常以此作為不構成犯罪的辯解理由。據介紹，《辦理受賄案件適用意見》在起草過程中，對此類行為的性質也存在著兩種不同的觀點：(1)認為由他人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手法，“歸還”出資的本意是掩蓋非法收受的所謂投資收益，這類行為同樣屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義，行受賄之實的行為。(2)認為按照“誰出資，誰收益”的原則，既然是墊付，意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取的公司收益是合法合理的。鑒于對此爭議較大，《辦理受賄案件適用意見》第3條對此未作專門規定。

　　有學者認為，對此可分為兩種情況分析認定：(1)雖然由請托人墊資，但國家工作人員或者其指定的第三人實際參與公司經營，獲利后將部分利潤歸還出資人的。因為《辦理受賄案件適用意見》第3條規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的”才以受賄論處，由于有實際參與公司經營的情況，故對此不應以受賄犯罪處理。(2)請托人墊付資金，國家工作人員也沒有參與管理、經營，事后用公司利潤沖抵的。對此，曾有觀點認為，既然事后已用利潤沖抵了墊款，其實質是“借雞生蛋”，仍應認定國家工作人員實際出了資，而既然國家工作人員出了資，也就意味著符合合作開辦公司的要件，至于其是否實際參與經營、管理，不應影響出資合辦公司的性質，更不能定為受賄。也有觀點認為，如果國家工作人員既不參與經營、管理，又沒有投資，而是要求請托人墊付資金，事后用利潤沖抵的，一般應認定為受賄。②受賄罪專業辯護律師贊同后一種觀點。在形式上，國家工作人員要求請托人墊資，實際上并沒有正常的借貸手續，也不承擔經營風險，應屬于既沒有實際出資，也沒有參與管理的情況，應構成受賄罪，其受賄數額應是國家工作人員得到的全部“利潤”。

　　案例一，2004年7月，犯罪嫌疑人陳某在任職期間，利用職務之便，以其子陳某某的名義，沒有實際出資而采用向某公司借款的手段購買該公司股份，持有該公司10萬元股份，并以股份分紅款償還借款本息。2006年1月，陳某以停止領取分紅的方式退出該公司股份，但未拿回股本金。此次投資中，陳某沒有參與該公司的經營、管理，并從中獲利2萬元。本案中對陳某的行為如何定性存在兩種不同意見：(1)認為陳某的行為不構成犯罪，只是一種違紀行為。其理由是：既然是由請托人墊付資金，并且事后有進行歸還的意見表示，這應認為已經實際出資了，至于怎么還這些墊資款，用什么款項歸還已經是另外一個法律行為了，所以該行為不宜認定為犯罪。(2)認為陳某的行為構成受賄罪。其主要理由是：陳某采取借款的形式，占有該公司10萬元股份，并從中獲利2萬元分紅，這是一種“空手套白狼”的手段，借款投資只是一種手段，獲取利潤才是真正目的，對陳某應以受賄罪追究刑事責任。受賄罪專業辯護律師支持第二種觀點，認為案例中所體現的情況，應該適用《辦理受賄案件適用意見》第3條的規定，對陳某以受賄罪追究其刑事責任。這種情形其實也就是“由請托人墊付資金，國家工作人員合作投資，不實際參與經營而獲取經營利潤，并以利潤歸還了請托人的墊資”的情形。

　　案例二，何某是某市投資工作委員會審批處處長，甲公司是一家生產復印機、銷售復印機零件的日本外企，該公司向該委員會審批處提出增加復印機維修經營范圍的申請。根據當時的有關規定，甲公司是生產型的公司，不能經營維修業務，所以何某裁定甲公司不能增加經營范圍。該公司找到何某，希望他可以幫忙，何某說把公司性質改變一下就符合法律的要求了。該公司更傾向于改成合作公司，并準備尋找可以合作的中方企業。何某認為其中有利可圖，向甲公司借款100萬元墊資，并以其父母的名義迅速成立了乙公司(其父母并不知情)，該公司董事長是他的父親，總經理是他的弟弟。乙公司成立后，便向甲公司提出了合作意向。為了盡快拿到增加維修業務的批文，甲公司同意了何某的要求，并通過多次協商，甲公司和乙公司達成協議：(1)中方不參與投資，不參與實際的經營管理和利潤分配;(2)采取合作方式，3年內要收取的保底利益共50萬元;(3)合作后的公司仍然稱甲公司。之后，何某和他的弟弟約定該筆保底收益由何某所有。

　　經過何某的審批和上下運作，甲公司順利地拿到了可以經營維修業務的批文。何某提出因甲公司的營業限制不能營銷復印機，但是可以以乙公司的名義銷售復印機，并安排其弟和甲公司辦理相關的事宜。雙方約定甲公司以乙公司的名義銷售復印機，并給乙公司每筆銷售金額1010的手續費作為回報。在公司成立后，何某以自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資。而自從甲公司開始給予乙公司保底收益之后，何某以乙公司的名義收受了2/5，也即20萬元的保底利益，其余的保底利益用于歸還剩余那部分墊資，手續費交給公司總經理，即何某的弟弟。

　　關于本案當事人何某的行為如何認定，主要涉及兩大問題：何某對兩部分去向的保底收益金應該如何承擔責任?何某用自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資款行為是否影響受賄數額?對這兩個問題，有不同的定性結論：

　　第一，何某將大部分保底收益自己收受，一部分用做還抵甲公司的墊資，對何某這兩種行為的如下定性：

　　一是行為人未投資或者未參與實際經營、管理而獲得利益的行為構成受賄。何某沒有參與乙公司的實際經營，也沒有實際進行投資，卻通過乙公司獲得了甲公司給予的利益，該利益通過保底利益的形式表現出來。同時，何某也利用職權為甲公司謀取了利益，為甲公司擴大經營業務提供了便利。這符合《辦理受賄案件適用意見》第3條關于合作型受賄的規定。所以，何某收受第一部分保底利益的行為應該是受賄，其所得當然應該計人其受賄數額。

　　二是行為人未投資或者參與實際經營和管理而獲得收益，又將該收益用作返還墊資，行為人應該構成受賄。此案中用于歸還墊資的保底利益是何某未出資、未參與合作公司的經營、管理而得到的利益，應該認定為何某的受賄所得。用這部分所謂的正常收益來充抵甲公司借給何某個人的墊資是拿著通過受賄獲得的請托人的錢歸還所欠請托人的“債”。而且，因為受賄罪的既遂或未遂以實際控制財物為準，何某已經收受保底利益，意味著其受賄行為已經既遂，通過該保底利益歸還甲公司墊資的行為，是受賄之后的后續行為。所以，何某就用于返還墊資的第二部分的保底利益構成受賄。

　　第二，何某用自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資這一行為是否影響受賄數額，答案是肯定的。甲公司墊資給何某成立了乙公司，之后何某通過自己的合法所得返還的墊資，何某就這部分墊資不構成受賄。因為即使何某沒有出資也沒有參與公司的正常經營、管理，但是何某用自己的合法所得返還了墊資，則視為何某自己的出資。另外，假定何某從合作公司獲得合法收益，只要該收益不超過根據其返還墊資額所應得的利益，就不應視為受賄犯罪。

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