今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：以小額投資獲取巨額回報(bào)是否屬于“合作投資型受賄”，希望能幫助大家。

　　有學(xué)者認(rèn)為，以小額投資獲取巨額回報(bào)，是指國家工作人員并不直接收受行賄人的賄賂，而是向行賄人進(jìn)行投資，并以其投資獲得遠(yuǎn)勝于其應(yīng)得的回報(bào)。這實(shí)質(zhì)上也是一種受賄理由，主要有以下幾項(xiàng)：(1)投資回報(bào)率過高，遠(yuǎn)勝于其應(yīng)得部分。這種投資形式往往使“投資人”能夠有穩(wěn)定而高額的回報(bào)，甚至企業(yè)虧損，“投資者”仍然能夠獲得高額的回報(bào)。這就表明“投資者”所獲得的回報(bào)與其投資收益無關(guān)，根本不是投資所得。(2)這種高回報(bào)率與其職權(quán)存在著關(guān)聯(lián)，是其職權(quán)在“接受投資者”眼中的價(jià)值體現(xiàn)。通常而言，國家工作人員作為特殊的投資者，他所取得的回報(bào)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他投資者，那么這樣就違背了“相同投資，等額回報(bào)”的原理，唯一的合理解釋就是這種高出正常回報(bào)的部分是“其他投資”所得，即是特殊投資者的“權(quán)力股”所得，顯而易見，這就是國家工作人員利用手中的權(quán)力來進(jìn)行“權(quán)錢交易”。(3)這種高額回報(bào)率的背后，通常都有國家工作人員為接受投資者進(jìn)行的“特別服務(wù)”，行賄人與受賄人通常都有這樣的合意，正是在這樣的基礎(chǔ)上，國家工作人員獲取的高額回報(bào)是利用其職務(wù)之便為行賄人謀取利益的對(duì)價(jià)。

　　受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，雖然“以小額投資獲取巨額回報(bào)”在與國家工作人員職權(quán)相關(guān)聯(lián)時(shí)可以認(rèn)定為受賄，但這種受賄表現(xiàn)形式卻不完全屬于“合作投資型受賄”。《辦理受賄案件適用意見》第3條分兩款對(duì)“以開辦公司等合作投資名義收受賄賂”作出了明確規(guī)定：第1款規(guī)定的是由請托人出資的“合作投資型”受賄;第2款規(guī)定的是獲取“利潤”的“合作投資型”受賄。“以小額投資獲取巨額回報(bào)”是受賄人出小額資金而請托人出大額資金，這與第1款規(guī)定的受賄人不出資而完全由請托人出資的“合作投資型”受賄顯然不同。第2款規(guī)定的受賄人“沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的”，事實(shí)上與第1款規(guī)定的受賄人不出資而“由請托人出資”僅僅是表述有別，而含義大體相同，都表明受賄人“沒有實(shí)際出資”。因此，“以小額投資獲取巨額回報(bào)”而構(gòu)成的受賄不宜等同于“合作投資型受賄”。

　　當(dāng)然，在界定“以小額投資獲取巨額回報(bào)”是否構(gòu)成受賄時(shí)，必須首先確定“國家工作人員以小額獲取的高額回報(bào)是利用其職務(wù)之便為他人謀取利益的對(duì)價(jià)”。如果不具備這種對(duì)價(jià)關(guān)系，那么“以小額投資獲取巨額回報(bào)”就是正常的投資。正常的投資目的就是要“以小額投資獲取巨額回報(bào)”。投資是貨幣轉(zhuǎn)化為資本的過程。從經(jīng)濟(jì)角度來講，它涉及財(cái)產(chǎn)的累計(jì)以求得在未來得到收益;從金融學(xué)角度來講，它是為了在未來一定時(shí)間段內(nèi)獲得某種比較持續(xù)穩(wěn)定的現(xiàn)金收益，是未來收益的積累。通俗地說，就是用錢生錢，并且省錢。投資有四個(gè)方面的特點(diǎn)：(1)投資是以讓渡其他資產(chǎn)而換取的另一種資產(chǎn);(2)投資是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程之外持有的資產(chǎn);(3)投資是一種以權(quán)利為表現(xiàn)形式的資產(chǎn);(4)投資是一種具有財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的資產(chǎn)。投資回報(bào)率，是指通過投資而應(yīng)返回的價(jià)值，企業(yè)從一項(xiàng)投資性商業(yè)活動(dòng)的投資中得到經(jīng)濟(jì)回報(bào)。它蘊(yùn)涵著企業(yè)的獲利目標(biāo)。怎樣用最少的投資獲得最高的回報(bào)率，這是每個(gè)投資者自始至終所要考慮或者追求的目標(biāo)。

　　例如，甲系某規(guī)劃局干部，乙系個(gè)體建筑包工頭。甲、乙經(jīng)共同商議，由雙方各出資5萬元成立個(gè)體工程隊(duì)，掛靠在某建筑公司的名下，對(duì)外由乙代表該工程隊(duì)。雙方同時(shí)約定，由甲出面為工程隊(duì)承接建筑工程，乙負(fù)責(zé)工程隊(duì)的日常經(jīng)營管理和施工管理并負(fù)責(zé)籌集工程建設(shè)所需的其他資金，承接工程后所獲利潤由雙方均分。在此后的2年中，甲利用職務(wù)上的便利為工程隊(duì)承接了數(shù)項(xiàng)建筑工程，工程隊(duì)因此共獲利100萬元，后甲、乙雙方根據(jù)約定各分得利潤50萬元。其間，乙為開展上述工程建設(shè)另外獨(dú)自投入資金50萬元。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定甲上述行為是否構(gòu)成受賄罪時(shí)產(chǎn)生了爭議：(1)甲不構(gòu)成受賄罪，理由為因其有實(shí)際出資，不屬于《辦理受賄案件適用意見》關(guān)于認(rèn)定“合作投資型受賄”的范圍。(2)甲構(gòu)成受賄罪，理由為甲雖有實(shí)際出資，但甲、乙雙方都明知該合作是利用甲的職務(wù)便利為乙謀利益，且甲的出資僅為象征性出資，工程建設(shè)的利潤主要是由乙的資金和經(jīng)營管理活動(dòng)所產(chǎn)生的，甲所獲得的顯失公平的利潤實(shí)際上是甲利用職務(wù)便利為乙謀取利益后所獲得的回報(bào)。

　　結(jié)合《辦理受賄案件適用意見》來看該案例，確有不一致之處：(1)從形式上看，乙并未為甲出資，而司法解釋中的表述是“由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的，以受賄論處”。(2)甲有實(shí)際出資，而司法解釋中的表述是“沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處”。司法解釋的表述與該案例之間的不一致實(shí)際上提出了司法解釋沒有直接涉及的問題，即是否只要有出資或參與管理、經(jīng)營的就不能以受賄論處?從邏輯上講，“沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的以受賄論處”與“有出資或參與管理、經(jīng)營的不能以受賄論處”似乎存在逆否命題的關(guān)系。但是，適用法律處理社會(huì)問題并不是簡單套用數(shù)理邏輯就能解決的。并且從邏輯上講，“沒有”只是一種極端情況，而“有”的形式和內(nèi)容則是多種多樣，以對(duì)極端情況的定性來否定非極端情況的定性則是犯了以偏概全的錯(cuò)誤。對(duì)于非極端情況的“有”投資或參與管理、經(jīng)營的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件予以具體分析。

　　受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師認(rèn)為，上述案例認(rèn)定國家工作人員“以小額投資獲取巨額回報(bào)”是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)明確如下三個(gè)問題：

　　第一，甲有沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益?從案情介紹中可以得知，甲正是利用職務(wù)上的便利承接了相關(guān)工程，才使得工程隊(duì)得以承建工程并獲取100萬元的利潤。甲利用職務(wù)上的便利為乙謀取的是承接工程以及由此獲取工程建設(shè)利潤分配的利益。不可否認(rèn)的是，在此過程中，甲同時(shí)也以其5萬元投資為自己謀利益，該利益的大小應(yīng)當(dāng)是5萬元投資的正常利潤回報(bào)。因此，在該案中，對(duì)于上述問題的準(zhǔn)確回答是：甲利用職務(wù)上的便利既為自己謀取了利益，也為他人謀取了利益。

　　第二，甲有沒有收受他人財(cái)物?從形式上看，甲、乙雙方屬于合資合作關(guān)系，且雙方共同約定各出資5萬元，利潤均分，甲分得的是基于其5萬元出資所形成的利潤回報(bào)。但是，從具體情況來看，拋開利用職務(wù)便利承接工程的因素，僅就生產(chǎn)經(jīng)營的角度，100萬元的利潤是由甲的5萬元投資和乙的55萬元投資及乙的經(jīng)營、管理行為所形成的。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，通常情況下，股東利潤分配應(yīng)當(dāng)遵循投資和收益分配成正比例關(guān)系的原則。當(dāng)然，參與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的股東，還可以因其參與經(jīng)營管理活動(dòng)獲得報(bào)酬，但是這種報(bào)酬并非屬于投資回報(bào)。因此，拋開利用職務(wù)便利的因素，甲應(yīng)得的正常利潤回報(bào)至多是100×(5/60)，即8萬余元，乙則應(yīng)得的正常利潤應(yīng)當(dāng)是91萬多元。甲多分得的41萬多元實(shí)際上是乙的應(yīng)得利潤。由此，甲實(shí)際上是以“平均分配利潤”的方式收受了乙41萬多元的財(cái)物。

　　第三，前兩者有沒有因果關(guān)系?綜合本案的案情看，在甲、乙實(shí)際投資不均等的情況下，甲、乙之間之所以能達(dá)成平均分配利潤的約定，其原因只有一個(gè)，那就是乙希望甲能利用職務(wù)上的便利為其承接到工程。面對(duì)建筑市場競爭日趨白熱化的現(xiàn)實(shí)形勢，甲、乙雙方其實(shí)在認(rèn)識(shí)上都很明確：只有依托甲的職務(wù)之便，個(gè)體工程隊(duì)才有可能承接到建設(shè)工程，同時(shí)，也只有承接到工程，才有可能產(chǎn)生工程利潤，甲、乙之間平均分配利潤的約定才能成為現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)甲、乙而言，雙方都明確認(rèn)識(shí)到，所謂的平均分配利潤，其實(shí)質(zhì)是乙讓渡部分投資回報(bào)給甲，以酬謝甲利用職務(wù)之便承接工程。由此，甲利用職務(wù)之便為他人謀取“承接工程、賺取工程利潤”的利益與收受“乙讓渡的部分投資回報(bào)”之間，存在明確的因果關(guān)系。只不過在本案中，《刑法》第385條規(guī)定的“利益”和“他人財(cái)物”有了與一般情況不同的具體表現(xiàn)形式。

　　綜上，認(rèn)定是否構(gòu)成“合作投資型受賄”的關(guān)鍵，不在于受賄方是否出資，而在于受賄方是否利用職務(wù)上的便利索取財(cái)物或者收受他人財(cái)物并為他人謀利益。《辦理受賄案件適用意見》關(guān)于認(rèn)定“合作投資型受賄”的司法解釋只是描述了該類型受賄的典型形態(tài)，揭示了受賄犯罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)。但是，該解釋并未明確“合作投資型受賄”僅有解釋中所說的一種形態(tài)。同時(shí)，由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的復(fù)雜多樣，司法解釋也無法窮盡該種類型受賄的所有表現(xiàn)形式。因此，對(duì)司法解釋的性質(zhì)和內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則和秉持全面分析的觀點(diǎn)，采用犯罪構(gòu)成理論中的類型化思維方式而不是非此即彼的數(shù)理邏輯的思維方式加以理解和運(yùn)用。最后，根據(jù)罪刑法定原則，認(rèn)定是否構(gòu)成某種犯罪的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)定的該種犯罪的犯罪構(gòu)成，而不是司法解釋所揭示的某種犯罪的具體表現(xiàn)形式。

以上就是關(guān)于：以小額投資獲取巨額回報(bào)是否屬于“合作投資型受賄”的內(nèi)容，如有其他疑惑，可以隨時(shí)咨詢我們的刑事律師團(tuán)隊(duì)為您答疑解惑！