今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：律師辯護實務：拐騙兒童罪的認定，希望能幫助大家。

　　(一)拐騙兒童罪與拐賣婦女兒童罪的界限

　　兩罪侵犯的對象都可以是不滿14周歲的未成年人，在客觀上也都可采取拐騙的手段。兩罪的區別在于：(1)犯罪的客體不同。拐騙兒童罪侵犯的客體是他人的家庭關系和兒童的合法權益;而拐賣婦女、兒童罪侵犯的客體是他人的人身自由權利，因而性質不同。(2)犯罪的對象不同。拐騙兒童罪的對象只限于不滿14周歲的未成年人;而拐賣婦女、兒童罪的對象范圍廣，既可以是成年婦女，也可以是兒童。(3)犯罪的目的不同。拐騙兒童罪的犯罪目的主要是為了收養或者使喚、奴役;而拐賣婦女、兒童罪則是貪圖錢財，販賣牟利。如果拐騙兒童的犯罪目的是為了販賣牟利，則應以拐賣兒童罪論處;如果拐騙兒童是為了作人質勒索錢財，則應定為綁架罪。

　　【案例】2000年7月14日凌晨1時許，被告人胡某來到臺州市黃巖區第三人民醫院3樓婦產科住院部，乘人熟睡之機，偷走鄭某生下剛7天的女嬰，先將嬰兒放在自己住處，即臨海市紅光鎮上黍村凈業寺的后門，后假裝發現了棄嬰并收養。當天下午，該嬰兒被其家人找到并領回。2000年12月20日凌晨1時許，被告人胡某來到臺州市路橋區第二人民醫院婦產科住院部301室，乘人熟睡之機，偷走孔某生下剛2天的男嬰，后將該嬰兒托養在臨海市沿溪鄉昌先村朱某家。2001年1月5日，該嬰兒被解救回家。

　　本案涉及的核心問題是如何區分拐騙兒童罪與拐賣兒童罪。

　　拐騙兒童罪，是指采用蒙騙、利誘或者其他方法，使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的行為。拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童，或者以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的行為。兩罪都以兒童為對象，也都能采用欺騙手段。區別的關鍵在于：拐賣兒童罪是以出賣為目的，而拐騙兒童罪不以出賣為目的，一般是出于供自己或他人收養、奴役、使喚的目的;拐賣兒童罪侵犯的客體是兒童的人格尊嚴，而拐騙兒童罪侵犯的客體是他人的家庭關系，而且侵犯了兒童所享有的受其家庭或監護人撫養的權利。不過，如果當初是為收養而拐騙兒童，以后又將該兒童出賣的，應當以拐賣兒童罪定罪處罰。對此，可以理解為行為人先前所犯的拐騙兒童罪被后來的拐賣兒童罪所吸收。

　　1997年《刑法》第240條不僅將“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉”明確規定為拐賣兒童罪的行為方式，而且將“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”明確規定為拐賣兒童罪法定刑升格的事由。而對于拐騙兒童罪的行為方式，《刑法》僅籠統地規定為“拐騙”。那么，這是否意味著拐賣兒童罪與拐騙兒童罪的行為方式有所差別呢?實際上，兩罪的區別主要在于主觀上是否具有出賣的目的，而在客觀方面并無實質區別。因而有理由認為，凡是《刑法》第240條所規定的拐賣兒童罪的犯罪方法，同樣可以成為實施拐騙兒童罪的方法。進而言之，凡是能夠使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的方法，均可以成為實施拐騙兒童罪的方法。

　　從字面意思看，拐騙兒童是指采取欺騙手段帶走兒童。但這只是從形式主義的角度對拐騙兒童的理解。既然拐騙兒童罪侵犯的客體是兒童所享有的受其家庭或監護人撫養的權利，那么，一切違背家庭或監護人的意志使兒童脫離家庭或監護人的行為便都屬于拐騙兒童罪中的拐騙行為。因此，拐騙行為不僅包括蒙蔽、欺騙、利誘等典型的以拐騙手段帶走兒童的行為，而且包括盜竊嬰幼兒、直接從路上抱走嬰幼兒甚至搶走嬰幼兒的行為。對于尚處在襁褓中的嬰幼兒而言，因其毫無辨別和自我保護能力，對其而言騙往往是不必要的。這樣，將拐騙兒童的犯罪手段嚴格限定為騙，就意味著放棄了對嬰幼兒的保護。從司法實踐來看，“因拐騙對象不同，對五六歲至十四歲的兒童若拐騙其脫離監護人，常須以誘拐、欺騙為手段;對三四歲以下的嬰幼兒，則一般不需以誘拐、欺騙為手段，直接以捂嘴或者乘其睡著時偷走、搶走即可達到犯罪目的”。

　　本案中，被告人胡某出于偷盜嬰兒養兒防老的動機，以自己收養為目的，兩次偷盜他人生下不久的嬰兒，使其脫離監護人。胡某的行為構成拐騙兒童罪。

　　(二)拐騙兒童罪與綁架罪的界限

　　綁架罪，是指以勒索財物為目的綁架他人或者綁架他人作為人質，或者以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的行為。區分兩罪的關鍵在于主觀方面。拐騙兒童罪的主觀方面是為了收養或者使喚、奴役。如果拐騙兒童是為了扣作人質，以此向兒童的家長或者監護人勒索錢財的，則不是拐騙兒童罪，應依《刑法》第239條之規定，以綁架罪論處。

　　二、搶劫兒童行為的認定

　　【案例】張某因犯搶劫罪被判處有期徒刑10年，2003年4月刑滿釋放。被釋放前，張某父母均已病故，回家后一人獨居。因家境貧困，加之有犯罪劣跡，難以娶妻成家，遂幻想能撫養一小孩度日。2004年3月的一天傍晚，張某手持一根l米多長的甘蔗，邊吃邊在縣城一街道上閑逛。這時，恰遇一婦女李某懷抱未滿周歲的幼兒路過，張某便尾隨其后，乘李某不備，掄起手中的甘蔗將李某打倒在地(后經鑒定李某受輕微傷)，然后從李某懷中奪取幼兒逃跑。李某大聲呼救，過路群眾將跑出400米左右的張某截獲，奪回幼兒并將其扭送至派出所。

　　關于張某搶劫兒童的行為如何處理，存在兩種截然相反的意見。

　　第一種意見認為，張某搶劫兒童的行為在《刑法》中沒有明文規定，根據罪刑法定的原則，對張某不能定罪。因為，《刑法》中明確將兒童規定為犯罪對象的均不包括搶劫兒童的行為;張某搶劫兒童是為了自己撫養，不是為了出賣，因此，不能構成《刑法》第240條的拐賣兒童罪;張某雖然采取了暴力搶劫的手段，形式上似乎類似于綁架，但其主觀上并不具有向兒童的父母或其他監護人勒索財物的目的，因此，也不構成《刑法》第239條的綁架罪。雖然《刑法》第262條規定有拐騙兒童罪，但是該罪明示的客觀行為是“拐騙”，即以欺騙、利誘等非暴力方法將兒童拐走，并不包括搶劫、搶奪等暴力強制的行為方式。所以，張某的行為不構成拐騙兒童罪。1997年《刑法》第3條規定，“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。從張某的行為表現和《刑法》的規定來看，張某搶劫兒童的行為雖然在客觀上有著比拐騙兒童更為嚴重的社會危害性，但由于《刑法》對此行為未明文規定為犯罪，故張某的行為只能作無罪處理。

　　第二種意見認為，張某的行為構成犯罪，應以《刑法》第262條拐騙兒童罪定罪處刑。按照立法本意和“舉輕以明重”的立法模式理解，《刑法》第262條將較輕的“拐騙”兒童行為規定為犯罪，那么，比拐騙更為嚴重的搶劫、搶奪兒童的行為也應視為犯罪，這并不違背罪刑法定原則。

　　該案事實清楚，案情簡單，張某行為的社會危害性也是顯而易見的，其關鍵在于如何理解罪刑法定原則在此類案件中的適用問題。筆者同意第二種意見，具體理由如下：

　　首先，第二種意見符合立法本意的擴張解釋并不違背罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的初衷是以成文法的法律限制法官的自由裁量權，通過法律的明確性約束司法行為，防止司法擅斷，強調人權保障。但是，對罪刑法定原則的理解，不能僅從形式上看某種犯罪行為是否有法律的明文規定，更重要的是看現行法律的用語所反映的立法意圖。縱觀現代刑事法治的罪刑法定內容，雖然各國刑法禁止不利于被告人的類推解釋，但是允許符合實體正當程序的擴張解釋，即允許司法機關將條文上的詞義擴張理解至與日常用語的含義相當的范圍。例如，打死他人豢養的名貴寵物，可以理解包括在故意毀壞財物罪的“財物”之中。因為價值極高的寵物仍然包括在法律語言“財物”的意思范圍內，這樣的擴張理解并不違背一般民眾對日常用語的認同感，也是民眾在刑法意識中能夠普遍接受的。

　　罪刑法定原則不僅在立法層面上刻求形式公正，而且在司法層面上也要求達到實質公正。從形式公正上講，將“搶劫”兒童歸類于“拐騙”兒童的行為似乎違背了絕對的罪刑法定原則;而實質公正強調行為的社會危害性，只要某種行為的社會危害程度達到或超過了現行《刑法》規定的某種含義相當的犯罪行為，就應追究其刑事責任。對于此類行為，如果《刑法》條文的用語在形式上沒有明文禁止，就可以從“舉輕以明重”的立法意圖進行擴張解釋，防止主觀惡性更大的犯罪行為入逃脫法律的制裁。《刑法》第262條規定拐騙兒童罪的立法意圖是為了保護未成年人，禁止采取各種非法手段使未成年人脫離家長或其他監護人的呵護和撫養。因此，打擊搶劫、搶奪兒童的非法行為并不違背《刑法》立法意圖，也符合罪刑法定原則的本質含義。搶劫兒童應以拐騙兒童罪定罪。

　　其次，”舉輕以明重“應成為適用罪刑法定原則的現代刑事司法理念。

　　從我國現行《刑法》分則關于具體犯罪的罪狀規定來看，立法模式主要表現為“舉輕以明重”和“舉重以明輕”兩種。“舉重以明輕”的原則主要適用于區分罪與非罪的場合，一般來說，依據相關司法解釋的定罪標準是容易掌握的。而“舉輕以明重”則主要解決能否將現實中的某種危害行為擴張解釋為法定的行為類型，如《刑法》第267條第2款規定“攜帶兇器搶奪的”依照《刑法》第263條規定的搶劫罪定罪處罰。如果行為人攜帶兇器并使用兇器搶奪他人財物，則必然包含在《刑法》第263條以暴力、脅迫方法搶劫財物的行為之中，應直接認定為搶劫罪。當然，適用“舉輕以明重”的原則應有一定的限制，被擴張解釋的行為與法條明示行為應為本質相同的行為，存在著低度危害行為向高度危害行為遞進的邏輯關系;被歸類的行為沒有超出法條明示的法律語言含義;侵犯的社會關系在性質上是一致的。由于《刑法》規定拐騙兒童罪保護的是家長或其他監護人對兒童的監護權、撫養權和教育權，而搶劫、搶奪、偷盜兒童的行為也同樣侵害了上述社會關系，它與拐騙兒童只是同一性質而危害程度不同的行為，既然《刑法》將危害程度較輕的拐騙兒童行為規定為犯罪，那么，比這種輕行為重的搶劫、搶奪兒童行為也應當是犯罪行為。從法律邏輯上講，如此理解不但最大限度地維護了社會利益，體現了法律的公平正義，而且防止觸犯刑律的人規避法律的制裁，實現預防犯罪的目的。

　　罪刑法定被《刑法》確立為基本原則，具有劃時代的現實意義，它彰顯了現代刑事法治的人權保障精神。但是，在刑事司法實踐中，一個優秀稱職的執法者在遵循這一原則時，絕不能從法律的字面含義上機械地理解和執行，而應當從整個法律體系中領會立法的意圖。我國古代《唐律》中提出的“舉輕以明重”的法律適用原則應成為現代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要執法理念和思維方式，真正做到既能夠堅持罪刑法定、維護法制，也能充分地保護社會利益，滿足民眾的正義要求。

　　最后，擴張解釋“拐騙”行為符合刑法學中的解釋理論。

　　法律解釋的本質取決于對法律的忠實和客觀上的再審查性。在解釋法律時，法官的任務就是針對需要作出裁判的具體案件的實際情況，對法律的內涵作出與負責此類案件裁判的其他法官可能作出的同樣理解。從解釋刑法的方法上看，刑法理論將其分為文理解釋和論理解釋。其中，文理解釋就是按照立法精神，聯系有關情況，從邏輯上所作的解釋，它包括當然解釋、擴張解釋和限制解釋。而擴張解釋就是根據立法原意(或立法意圖、立法本意)，對《刑法》條文作超出字面意思的解釋。《刑法》的立法本意和刑法理論并不禁止符合立法原意的擴張解釋。從社會關系的一致性和行為本質相同性的角度分析，搶劫、搶奪兒童的行為與拐騙兒童的行為在刑法意義上應該是等質的，所不同的僅是遞進的危害程度存有差異，立法用語上的舉輕以明重，顯然不排斥對重行為也可適用性質相同的輕行為法條。基于對法律的忠實和事實的公斷，對搶劫、搶奪兒童的行為以拐騙兒童罪追究刑事責任，并在法定刑幅度內酌情從重處罰，既不違背防錯糾偏的罪刑法定原則，也不違背立法本意的擴張解釋理論。

　　三、拐騙兒童罪的特殊形態認定

　　由于本罪屬于結果犯，根據刑法理論，行為人實施的行為必須造成了法定危害結果，才能確定構成犯罪。這也就是說，只有發生了法定的危害結果時，行為才達到犯罪的既遂形態;否則，便是犯罪的未遂形態。在本罪中，行為人實施拐騙行為并使兒童脫離家長或監護人的監管時，行為即構成犯罪既遂。如果行為人拐騙兒童成功后，又基于悔悟送還兒童的，應當作為量刑的情節酌情考慮，而不能否定犯罪行為的既遂。這也就是說，本罪沒有中止形態。

　　關于罪數形態問題。拐騙兒童罪和拐賣兒童罪之間容易發生競合，如果行為人在拐騙兒童之后，產生出賣兒童的意圖，并將兒童出賣的，按照法條競合的原則，應當定為拐賣兒童罪。如果行為人拐騙兒童后又虐待、遺棄兒童的，應當按照數罪并罰處理;如果行為人拐騙兒童后又傷害或殺害兒童的，也應按數罪并罰處理。

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