刑事二審，大多基于被告人對第一審判決、裁定不滿而提出的上訴。通常情況下，如果辯護律師在提起上訴時懂得一些技巧方面的把控，一般不會觸發(fā)公訴機關(guān)的抗訴。(參見：全方位解讀二審程序的啟動方式)

　　本文以僅有被告人上訴沒有檢察院抗訴的二審案件為例，探討一下辯護律師如何主動出擊。

　　第一，是否開庭審理仰賴辯護律師自身的技巧和努力

　　當然，無論律師做出多少努力，并不必然導致刑事二審案件開庭審理。各地法院內(nèi)部所謂的二審開庭不得少于某百分比的規(guī)定，實質(zhì)上是把絕大多數(shù)案件阻擋在開庭審理的大門外了。根據(jù)可查詢到的2023年數(shù)據(jù)統(tǒng)計，二審案件維持原判的比例在68%;改判的比例在10%;發(fā)回重審6%。

　　而其中，絕大多數(shù)維持原判的案件沒有開庭審理;發(fā)回重審的案件多數(shù)無需開庭;唯有二審改變判決的案件多為開庭案件。一般來說，當二審法院決定不開庭審理時，合議庭就已經(jīng)做出了維持原判的打算。(參見：二審案件的幾種結(jié)案方式)

　　從被告人委托律師提起上訴起，一場法律與技巧的綜合博弈就已經(jīng)展開。筆者是反對將所有針對一審的不滿觀點全部寫入上訴狀的(參見：上訴狀和辯護詞的區(qū)別)。

　　二審程序啟動后，辯護律師要在合議庭作出不開庭審理的決議前，積極與審判人員進行溝通，動搖他們對案件的看法;有條件的案件，還需要主動調(diào)查取證，以撼動一審認定的事實和據(jù)以作出判決的證據(jù)體系;即使合議庭作出不開庭審理的決議，辯護律師依然要提交書面《二審應(yīng)當開庭審理的律師意見》，并再次與審理法官進行交涉。

　　第二，積極調(diào)查取證是爭取二審開庭乃至改判的方式之一

　　我在《促使二審開庭審理的幾個小技巧》中，提到律師調(diào)查取證的幾個角度：

　　1.申請調(diào)取新的證據(jù)、要求通知新的證人出庭作證

　　對于新的證據(jù)，法院必須轉(zhuǎn)交同級檢察院對證據(jù)審核，只要證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性達到一定程度，檢察機關(guān)就必須做出回應(yīng)。而這種回應(yīng)顯然只能通過開庭質(zhì)證，才符合法律要求。

　　2.要求重新鑒定或者勘驗，一審未經(jīng)鑒定的則提出相關(guān)鑒定申請

　　這些申請的目的，也是從程序上促使新證據(jù)產(chǎn)生。只要法院同意安排新的鑒定，二審開庭就會成為必然結(jié)果。

　　3.自行調(diào)查取證遞交法庭后要求開庭質(zhì)證

　　二審不同于一審，案件經(jīng)過一審法律審理并判決之后，偵查程序已經(jīng)完全終結(jié)。辯護律師調(diào)查取證的風險，相較于一審過程已經(jīng)大幅下降。此時，完全可以放開手腳，大膽取證。而新證據(jù)的提交，也是促使二審開庭審理的重要砝碼。

　　第三，開庭審理的案件中，律師占據(jù)主動出擊的程序優(yōu)勢

　　最高法院《刑事訴訟法解釋》第398條規(guī)定：開庭審理上訴、抗訴案件，除參照適用第一審程序的有關(guān)規(guī)定外，應(yīng)當按照下列規(guī)定進行：(一)法庭調(diào)查階段，審判人員宣讀第一審判決書、裁定書后，上訴案件由上訴人或者辯護人先宣讀上訴狀或者陳述上訴理由，抗訴案件由檢察員先宣讀抗訴書;既有上訴又有抗訴的案件，先由檢察員宣讀抗訴書，再由上訴人或者辯護人宣讀上訴狀或者陳述上訴理由;(二)法庭辯論階段，上訴案件，先由上訴人、辯護人發(fā)言，后由檢察員、訴訟代理人發(fā)言;抗訴案件，先由檢察員、訴訟代理人發(fā)言，后由被告人、辯護人發(fā)言;既有上訴又有抗訴的案件，先由檢察員、訴訟代理人發(fā)言，后由上訴人、辯護人發(fā)言。

　　這一規(guī)定實際上強調(diào)了一點：任何一個庭審階段都應(yīng)該先從上訴人及其辯護律師一方開始。但是審判實踐中，很多律師忽略了這一訴訟權(quán)利。特別在庭審發(fā)問階段，筆者也曾多次遇到審判人員要求出庭檢察員先行訊問的情況。這時候就應(yīng)該及時提醒合議庭，要求其糾正錯誤。

　　從辯護工作的角度，出庭檢察員先行訊問，一是容易給上訴人造成精神壓力;二是容易給全部訴訟參與人員(法官、書記員、法警、旁聽人員)造成先入為主的不利印象;三是如果辯護人不能做到穩(wěn)扎穩(wěn)打步步為營，全面樹立上訴人及辯護人的任何訴訟權(quán)利不容侵犯的堅定立場，自然也不會得到合議庭和出庭檢察員的尊重。

　　第四，辯護律師應(yīng)當主動掌控爭議焦點的范圍與核心

　　筆者認為，二審辯護律師的核心主張，不僅要強調(diào)一審判決的錯誤，還需要強調(diào)“假如維持一審判決，那么二審將是一個新的錯誤”。要提醒二審法官，自己對于案件需要承擔獨立責任，如果放棄原則替一審法官背書，將來就有可能為此付出代價。

　　無論是開庭審理，還是不開庭審理。辯護律師的觀點一定要簡潔和明確。筆者一直反對過于籠統(tǒng)地將一審所有錯誤都拿出來批判的做法。那會導致案件的關(guān)鍵錯誤和疏漏，被一大堆無關(guān)緊要的瑕疵所淹沒。而且，還會促使二審法官撰寫駁回上訴的裁定中，選擇辯護律師那些不疼不癢的觀點去批駁。

　　律師代理案件，也如同是奔赴戰(zhàn)場。刑事辯護必須培養(yǎng)傾其全力于一役的勇氣。如果總是患得患失，不知道取舍，那將很難擔負艱苦卓絕的刑辯重任。本文作者：著名刑事辯護律師劉衛(wèi)國

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