鑒定意見的本質(zhì)屬性是意見性證據(jù)，是有專門知識的人就訴訟中的專業(yè)問題發(fā)表的主觀意見，和其他種類證據(jù)一樣，需質(zhì)證后方可作為定案依據(jù)。對鑒定意見進行審查，其路徑不外乎是刑事訴訟法解釋中列舉的審查要點及排除規(guī)則，但不同類別的鑒定意見由于涉及的領(lǐng)域、方法、易錯的節(jié)點不同，審查的側(cè)重點會有所區(qū)別。損傷程度鑒定是刑事案件中常見高發(fā)的一類鑒定，本文根據(jù)損傷鑒定的特點及筆者從事?lián)p傷鑒定的實務經(jīng)驗結(jié)合典型案例，就該類鑒定意見的審查要點做如下梳理。

一、人體損傷程度鑒定的特點

人體損傷程度鑒定是法醫(yī)臨床鑒定的一個分支，是指依據(jù)標準對各類致傷因素所致的人身損害的嚴重程度進行三級五等劃分的鑒定活動，其鑒定的結(jié)果往往是案件定性及量刑的關(guān)鍵依據(jù)。根據(jù)最高檢歷年統(tǒng)計的各常見罪名的案發(fā)數(shù)量可以得出，在刑事訴訟中損傷程度鑒定的數(shù)量僅次于醉駕案件中血液酒精含量鑒定，除了鑒定總量多外，損傷程度鑒定還有一個特點是鑒定意見倚重鑒定人的個人經(jīng)驗，屬于錯誤鑒定較高發(fā)的一類鑒定。

不同類別的鑒定對于科學技術(shù)和鑒定人個人經(jīng)驗的倚重程度不同，如毒品、DNA、血液酒精含量的鑒定意見，鑒定人只需根據(jù)科學儀器自動分析得出的檢驗數(shù)據(jù)或圖譜做簡單的解析即可得出，一般不涉及復雜的主觀分析推理過程，而損傷程度鑒定是一類科學技術(shù)和個人經(jīng)驗都側(cè)重的一類鑒定，部分鑒定單靠醫(yī)療設備檢測往往得不出直接結(jié)果。臨床診斷資料是接診醫(yī)生依據(jù)患者就診時的主訴、輔助檢查結(jié)合臨床經(jīng)驗和習慣做出的診斷，診斷的目的是為了治療，其遵循的原則是疑傷從有。而損傷鑒定還需關(guān)注損傷的形成原因、成傷機制，需要從病史資料、檢查資料、醫(yī)學診斷這三個方面對臨床醫(yī)學資料進行全面審核、仔細甄別、選擇采信，其遵循的原則是疑傷從無。故臨床診斷意見需經(jīng)鑒別、修正方可作為鑒定依據(jù)。另在損傷鑒定中被鑒定人在案件中出于嚴懲“加害人”的心理，可能會在案發(fā)后的調(diào)查取證、入院就診、鑒定檢驗過程中做虛假的陳述，如虛構(gòu)致傷過程、隱瞞傷病史、夸大功能障礙、不配合傷情檢查，個別案件中甚至存在造作傷情，被鑒定人的不配合也會給損傷鑒定造成一定干擾。故在損傷程度鑒定中，鑒定人一要憑經(jīng)驗鑒別修正臨床診斷意見，二要憑經(jīng)驗排除被鑒定人的干擾，三要憑經(jīng)驗鑒別分析致傷原因及因果關(guān)系，不同的鑒定人由于專業(yè)知識的儲備、實踐經(jīng)驗積累的不同在部分疑難鑒定中對關(guān)鍵問題的認識、鑒別能力存在差距，這就導致了損傷程度鑒定意見不穩(wěn)定，錯誤鑒定相對高發(fā)。

從涉及人身損害的無罪裁判文書、存疑不起訴文書中，可以檢索到大量因初始鑒定與重新鑒定意見不一致而做無罪化處理的案件，在法醫(yī)學學術(shù)期刊、學術(shù)會議中，也有大量在重新鑒定中確證原鑒定意見不當，在鑒定中發(fā)現(xiàn)醫(yī)院診斷錯誤，在鑒定中識別陳舊傷、造作傷的典型案例報道。某公安司法鑒定中心2014-2016年受理的145起人體損傷程度重新鑒定中，重新鑒定意見不一致的高達53起[1]。從這些案例可以直觀地得出損傷程度鑒定出錯的總量是遠高于其他類別鑒定的，通過重新鑒定糾正錯誤的以及在鑒定時就發(fā)現(xiàn)醫(yī)院診斷錯誤的只是一部分，實務中定有大量的錯誤鑒定未被識別最終成了定案依據(jù)。故對定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)損傷鑒定意見進行審查，是該類案件辯護工作的重點。

二、人體損傷程度鑒定意見的審查

根據(jù)刑訴法解釋列舉的對鑒定意見的審查路徑及排除規(guī)則，可以從形式和實質(zhì)兩個角度展開審查，形式審查不涉及相關(guān)專業(yè)的專門知識，僅審查鑒定主體、檢材來源、委托程序的合法性，屬于所有鑒定意見審查的共性問題，實質(zhì)審查涉及一定的專業(yè)知識，審查鑒定是否嚴格按應有的原則、流程、方法進行，是否與其他證據(jù)矛盾，從而對鑒定意見的科學性，準確性提出質(zhì)疑。

（一）鑒定主體是否適格

審查案卷中是否附鑒定機構(gòu)及鑒定人的資質(zhì)證書是對出具鑒定意見的機構(gòu)及鑒定人資質(zhì)最基本的形式審查，有觀點提出審查時有必要更深層次對鑒定主體資質(zhì)予以核查，即審查鑒定人及鑒定機構(gòu)是否符合相關(guān)規(guī)定的準入條件。在以往這種核查確有必要，但隨著近幾年相應主管部門對四大類鑒定的機構(gòu)及人員專項清理活動的展開及監(jiān)管力度的加強，主管部門在審查時未能發(fā)現(xiàn)的問題，辯護人通過公開渠道查詢的方式也不可能發(fā)現(xiàn)問題，另法醫(yī)臨床鑒定屬于不必須通過資質(zhì)認定或者實驗室認可的鑒定類別，故現(xiàn)對損傷程度鑒定機構(gòu)及人員的資質(zhì)進行實質(zhì)審查最終多是徒勞無功的。就損傷程度鑒定而言，形式審查發(fā)現(xiàn)未附資質(zhì)資格證書一般都可以補證，真正有問題的反而是以下有資格但卻違法的情形：

（1）重新鑒定的鑒定人應具備高級專業(yè)職稱  損傷程度鑒定是實務中重新鑒定最高發(fā)的一類鑒定，重新鑒定一般是疑難復雜有爭議的鑒定，故需經(jīng)驗更加豐富的鑒定人參與。法律依據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十二條

典型案例：（2020）鄂08刑初16號 裁判要旨“...京山公安司法鑒定中心兩名鑒定人員均不具有相關(guān)專業(yè)高級技術(shù)職稱，違反了《司法鑒定程序通則》第三十二條第二款的規(guī)定，應當采信同濟法醫(yī)學司法鑒定中心鑒定...”

（2）補充鑒定的鑒定人應為原鑒定人 補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應當由原司法鑒定人進行。法律依據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十條

典型案例：（2018）鄂1023刑初35號 裁判要旨“...監(jiān)利捷誠法醫(yī)司法鑒定所所作補充鑒定的鑒定人不是原司法鑒定人，該補充鑒定程序違法，且補充鑒定意見以補正書的形式出具，亦屬不當，故該指控本院不予采納...”

（3）原鑒定人不能參與重新鑒定 原鑒定的鑒定人在重新鑒定中屬于應予回避的人員，不能再參與重新鑒定。法律依據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十條、第三十二條、《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第十條

典型案例：（2016）黔2636刑初30號 裁判要旨“...由于丹寨縣公安司法鑒定中心作出上述鑒定的人員與原鑒定人員相同，系程序違法，故該次鑒定意見不應予以采納...”

(4)參與案件偵查的人員不得擔任鑒定人 部分涉及人身傷害的案件中，鑒定人在委托前曾對傷者進行過人身檢查并在人身檢查筆錄上簽字，而人身檢查屬于偵查活動，一旦參與了人身檢查則應回避擔任同案鑒定人。法律依據(jù)《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第十條

(5)非同一機構(gòu)鑒定人聯(lián)合鑒定違法 公安機關(guān)辦理的一些疑難復雜尤其是涉及信訪的案件中，經(jīng)常會出現(xiàn)上下級公安機關(guān)鑒定機構(gòu)聯(lián)合鑒定的情形，最終鑒定文書多由辦案地公安局鑒定機構(gòu)蓋章，但簽字的鑒定人中有上級公安機關(guān)鑒定機構(gòu)的鑒定人員，非蓋章鑒定機構(gòu)的鑒定人員在本鑒定中屬于不適格的鑒定人。法律依據(jù)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第八條

（二）鑒定程序是否合法

《司法鑒定程序通則》、《公安機關(guān)鑒定規(guī)則 》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中對于鑒定的程序作出了相關(guān)規(guī)定，但部分程序事項屬于鑒定機構(gòu)開展鑒定的內(nèi)部程序，相關(guān)資料保存于鑒定內(nèi)檔，辯護人能審查的往往僅限于在刑事案卷中有記載的程序，即檢材的送檢、鑒定的委托和告知。

（1）鑒定應由辦案單位委托 司法鑒定機構(gòu)應當統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托，在很多故意傷害自訴案件中，存在鑒定非辦案單位委托的情形，另故意傷害案件刑事附帶民事訴訟中的傷殘鑒定往往也是非辦案單位委托。法律依據(jù)《司法鑒定程序通則》第十一條、第四十八條

典型案例：（2018）皖01刑終388號 裁判要旨“司法鑒定機構(gòu)應當統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托，但附帶民事訴訟原告人提交的上述證據(jù)系其自行委托，而非偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)委托，鑒定程序違法，故上述司法鑒定意見書不能作為本案定案證據(jù)采信。”

（2）公安機關(guān)對外委托鑒定需滿足特定條件，且需縣級以上公安機關(guān)負責人批準。實務中很多地區(qū)基層公安機關(guān)鑒定機構(gòu)因為案多人少或因為未取得法醫(yī)臨床鑒定資質(zhì)或遇到疑難復雜鑒定，辦案單位將轄區(qū)內(nèi)的損傷鑒定直接委托社會鑒定機構(gòu)鑒定，這類越過上級公安機關(guān)鑒定機構(gòu)直接委托社會鑒定機構(gòu)的做法屬于程序違法。法律依據(jù)《公安機關(guān)鑒定規(guī)則 》第十七條、第十八條，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十八條

典型案例：（2018）粵0803刑初159號 裁判要旨“...林某的傷情鑒定應當由公安機關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定，如需要聘請有專門知識的人進行鑒定，也應當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，制作鑒定聘請書。故對粵中鼎司鑒中心[2018]臨鑒字第625號《司法鑒定意見書》，本院不予采信。”

（3）鑒定檢材應由委托人提供  醫(yī)療資料是損傷鑒定的關(guān)鍵檢材，鑒定檢材應由委托人向鑒定機構(gòu)提供，并負責其真實性、合法性。在損傷程度鑒定中，存在鑒定機構(gòu)受理鑒定后，直接接收被鑒定人提交的復查復檢材料的情形，該檢材的受理程序違法。法律依據(jù)《司法鑒定程序通則》第十二條

典型案例：（2015）深羅法刑二初字第116號 裁判要旨“依據(jù)門診病歷記載，6月17日被害人在受傷害后，屬自行前往醫(yī)院做檢查，而鑒定單位依據(jù)被害人所提交的檢查報告作出鑒定，公安人員在檢材的保管和送檢環(huán)節(jié)未在場，屬檢材送檢程序不合法。”

（4）鑒定意見應依法及時告知相關(guān)人員  鑒定意見是定案量刑的關(guān)鍵證據(jù)，不依法告知鑒定意見會侵犯了相關(guān)人員提出補充鑒定和重新鑒定的合法權(quán)利。法律依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十八條

典型案例：（2015）峨眉刑初字第39號 裁判要旨“...公安機關(guān)未依照《刑訴法》第一百四十六條的規(guī)定，沒有將定案的關(guān)鍵證據(jù)鑒定意見告知被告人汪魯新，也未制作相應的告知筆錄、訊問筆錄，應依照《刑訴法》解釋第八十五條第（九）項”違反有關(guān)規(guī)定的其他情形”，不得將該鑒定意見作為定案的根據(jù)。”

(三)鑒定文書形式要件是否完整

《司法鑒定程序通則》第三十六條規(guī)定“司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應當按照統(tǒng)一規(guī)定的文本格式制作司法鑒定意見書。”鑒定文書的形式要求在司法部《關(guān)于印發(fā)司法鑒定文書格式的通知》以及《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第四十六條中有明確規(guī)定，一份完整的鑒定文書應有基本情況、基本案情、資料摘要、鑒定過程、分析說明、鑒定意見、簽字蓋章、附件八項基本內(nèi)容。缺少簽字蓋章是最易發(fā)現(xiàn)的且會導致鑒定意見不被采納的缺陷，但也是最易補證的缺陷，除了簽字蓋章外，其他內(nèi)容的審查應注意如下要點。

（1）“鑒定過程”應當客觀、詳實、有條理地描述鑒定活動發(fā)生的過程，包括時間、地點、內(nèi)容、方法，鑒定材料的選取、使用，采用的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范或者技術(shù)方法，檢查、檢驗的方法和主要結(jié)果等。如檢查腕關(guān)節(jié)的活動度，應按照《法醫(yī)臨床檢驗規(guī)范》、《法醫(yī)學關(guān)節(jié)活動度檢驗規(guī)范》的規(guī)定在特定體位姿勢下測量腕關(guān)節(jié)掌、背、尺、橈各個方向的活動度從而計算關(guān)節(jié)功能障礙程度，檢查過程要在鑒定過程記載中完整體現(xiàn)，數(shù)據(jù)要詳實展現(xiàn)。

典型案例：（2018）魯1625刑再1號 裁判要旨 “本院再審認為，博興縣公安局刑事科學技術(shù)室未對被害人王某進行檢查，依據(jù)上述博興縣人民醫(yī)院和濱州市人民醫(yī)院的病歷作出被害人王某左耳所受損傷為輕傷的鑒定結(jié)論，鑒定程序違法，且該鑒定結(jié)論不具有客觀性、真實性，依法應予排除。”

典型案例：（2017）湘0725刑初258號 裁判要旨 “寧夏泰和司法鑒定中心(寧)泰和司某中心[2017]鑒(臨床)字第0080號司法重新鑒定意見書，沒有在“鑒定過程”項中按司法部規(guī)定的司法鑒定意見書的格式要求寫明采用的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范或者技術(shù)方法，違反《司法鑒定程序通則》第三十六條關(guān)于“司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應當按照統(tǒng)一規(guī)定的文本格式制作司法鑒定意見書” 的程序規(guī)定，不能作為定案依據(jù)。”

（2）“分析說明”應有必要的論證，應當詳細闡明鑒定人根據(jù)有關(guān)科學理論知識，通過對鑒定材料，檢查、檢驗、檢測結(jié)果，鑒定標準，專家意見等進行鑒別、判斷、綜合分析、邏輯推理，得出鑒定意見的過程，要有良好的科學性、邏輯性。如眶壁骨折應從病歷記錄、閱片所見、人身檢查論證屬于新鮮損傷，外傷性難免流產(chǎn)要從胚胎大小、血hCG指標等數(shù)據(jù)以及胚胎組織的病理檢查情況論證傷前胚胎發(fā)育正常，排除流產(chǎn)是自身原因引發(fā)的可能。

典型案例：袁檢訴刑不訴〔2017〕2號 不訴要旨“江西宜春司法鑒定中心認定被害人易某乙損傷程度為輕傷甲級...但被害人易某乙案發(fā)前視力情況不明，如何得出其較傷前視力下降0.3以上的結(jié)論，鑒定人對此未作出合理解釋...鑒定依據(jù)、結(jié)論相互矛盾，鑒定結(jié)論與指控的犯罪事實之間缺乏因果關(guān)系。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定被不起訴人易某甲構(gòu)成故意傷害罪。”

（3）“附件”應當包括與鑒定意見有關(guān)能反映檢查過程、檢查所見的關(guān)鍵照片，涉及創(chuàng)口瘢痕應有細目照片。如一些案件就是通過將附件中的創(chuàng)口照片與案卷中人身檢查照片對比發(fā)現(xiàn)造作擴創(chuàng)，通過附件的傷情檢查照片發(fā)現(xiàn)鑒定人采用的檢查方法不當。

典型案例：瀏檢公訴刑不訴〔2017〕56號  不訴要旨“鑒定意見認定，童某某左上臂創(chuàng)口為10.0cm...認定其傷情構(gòu)成輕傷。而查看傷情照片，仔細比對比例尺，發(fā)現(xiàn)創(chuàng)口長度不足10.0cm。現(xiàn)有證據(jù)無法認定童某某的傷情構(gòu)成輕傷。”

典型案例：（2015）益赫刑一初字第37號 裁判要旨“公訴機關(guān)提交的被害人劉美田構(gòu)成輕傷的鑒定意見書不符合形式要件：根據(jù)公安部《公安機關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第22條及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第242條的規(guī)定，傷情鑒定應附被鑒定人免冠正面照及所有損傷部位的細目照片，司法部《司法鑒定文書規(guī)范》第8條的規(guī)定，司法鑒定文書附件應當包括與鑒定意見的關(guān)鍵圖表、照片等，但本鑒定意見書沒有這些附件，不符合規(guī)范要求，該鑒定不得作為定案的根據(jù)。”

（四）檢材是否來源合法，內(nèi)容真實、完整

損傷程度鑒定的檢材主要是醫(yī)療資料，醫(yī)療資料記錄了損傷的事實，它既是案情事實的一部分，也是第三方專業(yè)描述損傷事實的重要證據(jù)，中立公正，而且具有規(guī)范、詳細、及時，保存長久的特點。醫(yī)療資料這類檢材不涉及特殊的提取保管送檢程序，在案件中同時也屬于書證的證據(jù)類別。住院病歷一般從醫(yī)院的病案室調(diào)取，但部分門診病歷，往往沒有蓋章并且由傷者直接提交至辦案單位，當門診病歷是鑒定意見的關(guān)鍵證據(jù)時，就必須確保來源可靠、內(nèi)容真實，應有接診醫(yī)生的詢問筆錄佐證其真實性。影像學檢查膠片內(nèi)容無法篡改，但曾發(fā)生過他人冒名頂替檢查的案例，有必要時可申請做影像學資料同一性認定的鑒定。作為檢材的醫(yī)療資料應完整，首診病歷及首次檢查的記錄更能反映傷后的初始狀況，是認定、鑒別損傷的優(yōu)勢證據(jù)，在審查時應注意被鑒定人是否有隱匿首診醫(yī)療資料的情形。

典型案例：（2018）晉1081刑初61號 裁判要旨“被害人趙某某故意隱匿關(guān)鍵病歷三張的情形未能做出合理解釋，且陳述內(nèi)容前后矛盾，原鑒定機關(guān)在檢材、病歷不充足、不可靠的情形下做出的鑒定意見，不能作為定案的參考。”

（五）鑒定過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求

除了《人體損傷程度鑒定標準》外，與損傷鑒定相關(guān)的還涉及很多與標準配套使用的技術(shù)文件。如公安部刑事偵查局、司法部司法鑒定管理局分別制定的《<人體損傷程度鑒定標準>釋義》、《<人體損傷程度鑒定標準>適用指南》，司法和公安系統(tǒng)發(fā)布的一系列鑒定標準及規(guī)范，如涉及鑒定基礎規(guī)范的有GA/T 1970-2021《法醫(yī)臨床學檢驗規(guī)范》、SF/T 0111-2021《法醫(yī)臨床檢驗規(guī)范》、SF/T 0112-2021《法醫(yī)臨床影像學檢驗實施規(guī)范》，涉及視覺、聽覺、嗅覺、肢體功能障礙的鑒定也分別有具體的鑒定規(guī)范。部分地方的司法機關(guān)或行業(yè)協(xié)會也發(fā)布的一些指導文件，如山西高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳《<人體損傷程度鑒定標準>有關(guān)條款的適用意見》、湖北省司鑒協(xié)《湖北省人體損傷程度鑒定指引（試行）》。

雖然鑒定意見是鑒定人的主觀意見，但鑒定人在鑒定中所使用的方法、操作的流程、論證推理的過程都受一系列標準與規(guī)范的制約，《人體損傷程度鑒定標準》及標準配套的相關(guān)技術(shù)文件是鑒定人開展鑒定的準則，同樣也是非專業(yè)人員審查鑒定意見的依據(jù)。審查時可立足于標準、規(guī)范中規(guī)定所要遵循的原則、步驟、方法，結(jié)合鑒定文書中鑒定過程、分析說明部分的內(nèi)容，逐條對比，運用邏輯、常識對鑒定意見提出質(zhì)疑。

（1）鑒定時機的選擇不符合標準要求

1、輕微傷的鑒定應在被鑒定人損傷消失前鑒定 輕微傷是人體遭受外界致傷因子作用，造成人體局部組織、器官結(jié)構(gòu)的輕微損傷或短暫的功能障礙，這類損傷的修復較快，部分損傷恢復后不留痕跡。《<人體損傷程度鑒定標準>釋義》明確輕微傷的鑒定應在被鑒定人損傷消失前鑒定。如損傷當時未予以人身檢查固定傷情，在損傷消失后不宜根據(jù)其他間接證據(jù)對傷情進行鑒定。

典型案例：（2019）遼1402刑初399號 裁判要旨“...鑒定機構(gòu)在案發(fā)后50余日依據(jù)入院、出院記錄認定被鑒定人高某1因外傷致左面部損傷、現(xiàn)遺留局部色素改變，沒有事實依據(jù)，該鑒定結(jié)論不具有客觀真實性，本院認為依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不排除被害人高某1面部色素改變在案發(fā)當時就已存在。”

2、容貌損害或者組織器官功能障礙需在傷情穩(wěn)定后鑒定 涉及容貌損害及組織器官功能障礙的鑒定，是以損傷的后果為主，損傷當時傷情為輔的一類鑒定，由于人體損傷是一個逐漸修復最終趨于穩(wěn)定的過程，不同時期進行鑒定得出的結(jié)果會有所差距。標準及相關(guān)文件均規(guī)定涉及容貌損害及功能障礙類鑒定至少在90天后方可進行，提前鑒定不符合鑒定時機的選擇原則。

典型案例（容貌損害）：（2017）鄂1303刑初386號 裁判要旨“被害人鄭某1的損傷程度構(gòu)成重傷二級的依據(jù)之一為《人體損傷程度鑒定標準》5.2.2.a（面部條狀瘢痕）...根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》，鑒定應當在損傷90日后進行，但隨州正義司法鑒定中心在被害人損傷47日后進行了鑒定，該份鑒定意見書鑒定時機未到，鑒定程序違反法律規(guī)定，因此不能作為本案定罪量刑的證據(jù)使用。”

典型案例（功能障礙）：（2020）湘1224刑初129號 裁判要旨“本院認為，該份鑒定意見一是所依據(jù)的鑒定標準屬于功能障礙鑒定范疇，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》第4.2.2）規(guī)定，以容貌損害或者組織器官功能障礙為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進行鑒定。而自訴人提交的該鑒定意見系在傷后90日內(nèi)所作，其損傷仍在治療恢復過程中，鑒定時機不成熟，不符合鑒定程序要求。因此，對該鑒定意見本院不予采信。”

（2）鑒定的方法、步驟不符合標準要求  在損傷鑒定中，對于一些疑難復雜易錯的鑒定，往往都有相應的技術(shù)規(guī)范規(guī)定了該類損傷的鑒定原則、方法、步驟以及鑒別要點，按照規(guī)范的要求進行鑒定，可以極大程度減少錯誤鑒定的發(fā)生。如SF/Z JD0103004-2016《視覺功能障礙法醫(yī)學鑒定規(guī)范》中規(guī)定，對視覺功能障礙的鑒定原則是應根據(jù)眼器官結(jié)構(gòu)的檢查結(jié)果分析其所述實際功能障礙的損傷性病理學基礎，對于無法用損傷性質(zhì)，部位，程度等解釋的視覺功能障礙，應排除損傷與視覺功能障礙的因果關(guān)系。鑒定步驟要求要全面審查鑒定材料，對于視覺功能、眼部結(jié)構(gòu)進行全面檢查，同時還要做偽盲或偽裝視力降低的檢驗。SF/Z JD0103005-—2014《周圍神經(jīng)損傷鑒定實施規(guī)范》規(guī)定應根據(jù)臨床表現(xiàn)，結(jié)合現(xiàn)有的神經(jīng)電生理學技術(shù)和方法，盡可能采用肌電圖多種測試項目組合，多種分析指標互相印證，全面分析，綜合鑒定。雖然非專業(yè)審查人員多不具備醫(yī)學知識，但是可以按照規(guī)范中的規(guī)定按圖索驥，如在涉及視覺功能障礙的鑒定中應審查鑒定是否按照規(guī)范明確損傷與功能障礙的關(guān)聯(lián)性，是否對眼部結(jié)構(gòu)進行全面檢查，是否做偽盲和低視力的檢驗，在周圍神經(jīng)損傷的鑒定中應審查鑒定是否按照規(guī)范做神經(jīng)電生理的檢查，各種檢查指標是否相互印證。如果鑒定文書中不能體現(xiàn)是按照規(guī)范中規(guī)定的原則、程序、步驟進行，即可視為有違相應規(guī)范的鑒定，以此對鑒定意見提出質(zhì)疑。

典型案例：（2019）贛02刑終132號 裁判要旨“景德鎮(zhèn)市公安司法鑒定中心在未對方某1進行肌電圖檢測的情況下，于2017年9月13日通過觀察，從而得出“方某1右眼不能完全閉合”的論斷，其方法性欠妥當。鑒定文書不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范性要求，從而不予采信。”

典型案例[2]：李某被他人打傷右眼，某市公安局物證鑒定室以“所受外傷致右眼視野半徑 10°以下”，依據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》5.4.2 c) 之規(guī)定鑒定為重傷二級。因被告人不服申請重新鑒定，某司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心行相關(guān)檢查后認為：眼部檢查未見可引起明顯視力障礙的損傷基礎，客觀視功能檢查結(jié)果與主觀遠視力檢查無法印證。被鑒定人多次視野檢查均為右眼視野缺損，但眼部檢查未見明顯視網(wǎng)膜、視神經(jīng)等損傷改變，未見引起視野缺損的病理基礎。因此，無法認定本次外傷與被鑒定人右眼視力下降、視野缺損之間存在因果關(guān)系。依照《人體損傷程度鑒定標準》5.2.5 d.e) 之規(guī)定，鑒定李某的損傷程度為輕微傷。

（六）鑒定意見與案件事實有無關(guān)聯(lián)  

損傷程度鑒定意見是否科學準確，除了要最終結(jié)論明確外，還要求損傷機制明確，因果關(guān)系明確，否則鑒定意見鑒定達到標準的“損傷”可能與案件事實沒有任何關(guān)聯(lián)，而無關(guān)聯(lián)的鑒定意見卻會成為錯案的定案依據(jù)。常見鑒定意見與案件事實無關(guān)聯(lián)的損傷有以下幾種類型。

（1）咎由自取型損傷，該類損傷實際由被鑒定人自身原因形成，非他人施加的暴力導致。常見的有握拳攻擊他人時導致自身掌、指骨骨折[3]；自身原因跌倒致腕關(guān)節(jié)、椎體骨折；自身原因引起的腳踝、膝關(guān)節(jié)扭傷致骨折或半月板、韌帶損傷[4]；自身原因磕碰導致的肋骨骨折。如案件未查明具體的致傷方式，鑒定意見宜用“如某損傷系他人外傷所致，則損傷程度評定為*傷[5]”這類有所保留的表述方式，否則容易誤導司法機關(guān)認為損傷關(guān)系明確。在這類損傷機制不明的案件中，在對案件提出事實不清的辯護意見同時，也應對鑒定意見的關(guān)聯(lián)性提出異議并申請補充成傷機制鑒定，如補充鑒定無法明確成傷機制則可反過來佐證事實不清的辯護觀點。

典型案例：（2016）冀0204刑初63號 裁判要旨“被害人李某1右手形成的輕傷不能確定是李某1與王義增相互毆打時造成還是李某1主動打擊王義增頭部造成，存在無法合理解釋、排除的疑點，本案證據(jù)達不到確實充分的證明標準，因此，被告人王義增犯故意傷害罪事實不清，證據(jù)不足，公訴機關(guān)指控被告人王義增所犯罪名不能成立。”

典型案例：翔檢一部刑不訴〔2020〕36號 不訴要旨“被害人蔡某某右膝關(guān)節(jié)外側(cè)半月板損傷程度系輕傷二級，但現(xiàn)場監(jiān)控錄像顯示雙方發(fā)生沖突時沒有腿部踢打的行為，難以準確認定被害人的傷情是否被不起訴人的行為造成，不符合起訴條件。”

（2）張冠李戴型損傷，該類損傷主要指把陳舊性骨折當成新傷。人體部分骨骼由于其結(jié)構(gòu)、功能的特點，在發(fā)生骨折后斷端難以恢復至原始狀態(tài)，骨折端不連續(xù)的狀態(tài)會伴隨終身卻不影響功能，這類損傷在臨床診斷上無鑒別價值，但在損傷鑒定時意義重大，常見的陳舊性骨折有眶骨[6]、鼻骨[7]、顴骨[8]、顱骨[9]、椎體[10]等部位的骨折。

典型案例：湘澧檢刑一刑不訴〔2021〕Z4號 不訴要旨“因胡某甲不服傷情鑒定意見，要求重新鑒定，湖南新文成司法鑒定中心重新鑒定認為：根據(jù)被鑒定人傷后及近期CT影像顯現(xiàn)的影像特征未見變化，不能確定其受傷當日CT檢查報告之L1右側(cè)橫突骨折為該次受傷形成的新鮮骨折，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》第5.9.5.a條之規(guī)定，構(gòu)成輕微傷。”

典型案例：商睢檢刑不訴〔2020〕2號 不訴要旨“ 商丘市公安局睢陽分局物證鑒定室及商丘市公安局物證鑒定室鑒定均鑒定被害人湯某某之損傷程度為輕傷二級。因劉某某申請對被害人的損傷新舊程度進行鑒定，經(jīng)司法鑒定科學研究院鑒定，湯某某雙側(cè)鼻骨及右側(cè)上頜骨額突存在新鮮骨折的依據(jù)不足。

（3）陰差陽錯型損傷，即本無損傷卻錯把非損傷鑒定為損傷，這類錯誤鑒定通常是鑒定人直接采納臨床醫(yī)生誤診的診斷意見導致，常見的有把人體正常結(jié)構(gòu)誤認為是損傷，如把顱骨骨縫、血管壓跡[11]、骨滋養(yǎng)管[12]、骨骺線[13]、鼻骨孔[14]誤認定為骨折，另一類是把變異的結(jié)構(gòu)[15]或疾病誤認為是損傷，如鼻骨篩狀變異、腰椎永存骨骺[16]、二分髕骨[17]誤認定為骨折，把臟器囊腫、腫瘤誤認為是外傷性出血，把傷前就存在的視力、聽力功能障礙認定是外傷導致。

（4）舍己損人型損傷，即造作傷[18]，造作傷是被鑒定人自己或授意他人在自己身上造成的損傷，這類損傷一般是以達到輕傷為目的，特點是痛苦小恢復快，常見的有造作指骨、掌骨、鼻骨、肋骨骨折，創(chuàng)口擴創(chuàng)，拔牙，外傷性流產(chǎn)等。

（造作傷之擴創(chuàng)）

對于犯罪嫌疑人或被告人否認定罪的傷情與其有關(guān)的案件中，作為辯護人應從鑒定意見與案件事實無關(guān)聯(lián)性的角度提出損傷不排除是上述四類損傷的質(zhì)證意見和辯護意見，并有針對性的提出補充偵查建議及申請重新鑒定或補充鑒定。

（七）鑒定意見與其他證據(jù)是否矛盾

以人體損傷程度為定罪和量刑依據(jù)的案件中，除了鑒定意見外，案件中的其他相關(guān)證據(jù)也多是圍繞損傷展開，故其他證據(jù)與鑒定意見間是相互關(guān)聯(lián)的證據(jù)體系，可以從鑒定意見與其他證據(jù)是否存在矛盾的角度進行審查從而對鑒定意見提出質(zhì)疑。另一些損傷的發(fā)生、修復過程是醫(yī)學常識、生活經(jīng)驗，故也可以從常識經(jīng)驗的角度對損傷鑒定意見進行審查。

（1）與病歷記載內(nèi)容矛盾  病歷是損傷鑒定中的重要檢材，它反映了被鑒定人就診時的主訴、損傷的狀態(tài)以及后續(xù)治療恢復的過程，部分損傷一旦恢復后不可再現(xiàn)，診療醫(yī)護人員是損傷狀態(tài)唯一的見證者，對于病歷中記錄的與鑒定不符且有利于辯方的內(nèi)容應當引起足夠重視。

典型案例：（2019）皖08刑終145號 裁判要旨“原鑒定認定被鑒定人兩處創(chuàng)口累計長9.4ｃｍ，評定為輕傷二級。而臨床病歷記載其右顴部傷口未傷及真皮層，傷后也確實未經(jīng)臨床縫合治療并愈合良好。重新鑒定機構(gòu)認為右顴部傷口不屬于創(chuàng)的范疇，屬于擦傷的范疇，所遺留的右顴部細條狀皮膚輕微色澤改變尚難以認定為法醫(yī)學上的皮膚瘢痕范疇，最終認定創(chuàng)口長度為7.7ｃｍ評定為輕微傷，被告人判處無罪。”

典型案例：（2018）桂0327刑初18號954  裁判要旨“該司法鑒定意見書在分析說明中載明“結(jié)合被鑒定人王輝榮頭部有外傷史客觀存在，但王輝榮在灌陽縣人民醫(yī)院入院體格檢查時未見其頭部有任何外傷的病歷記載和外傷傷情的表述，該司法鑒定意見書的分析根據(jù)“結(jié)合被鑒定人王輝榮2016年11月7日頭部有外傷史客觀存在”與王輝榮在灌陽縣人民醫(yī)院的入院記錄載明的內(nèi)容不一致，該司法鑒定意見書結(jié)論缺乏事實依據(jù)，存在疑點。”

（2）與現(xiàn)場勘察、人身檢查筆錄內(nèi)容矛盾   《公安機關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》要求對正在發(fā)生的傷害案件及對已經(jīng)發(fā)生的傷害案件，先期到達現(xiàn)場的民警應當收集、固定證據(jù)。該規(guī)定的收集證據(jù)包含現(xiàn)場勘查及人身檢查，勘察檢查越早，越能真實記錄損傷的原始狀態(tài)，而損傷的原始狀態(tài)在部分案件認定中至關(guān)重要。如影像檢查診斷出骨折但現(xiàn)場拍攝的人身檢查照片提示骨折對應部位的體表無損傷往往提示可能是陳舊性骨折或間接暴力導致的骨折。

典型案例（未提供現(xiàn)場檢查照片導致鑒定錯誤）：大市檢檢二刑不訴〔2020〕6號  “穆某某在處理楊某某故意傷害王某甲治安案件中，未能及時發(fā)現(xiàn)王某甲在兩家醫(yī)院病歷與案發(fā)當天王某甲傷情照片的不同，并在提出鑒定時未按規(guī)定向法醫(yī)提供現(xiàn)場照片和執(zhí)法記錄儀影像，致使鑒定人未能發(fā)現(xiàn)王某甲左額部S形瘢痕為造作傷而將王某甲的傷情鑒定為輕傷二級。”

（3）與言詞證據(jù)矛盾 被害人陳述、被害人在就診時的主訴以及證人證言中通常有關(guān)于損傷的時間、部位、狀態(tài)、致傷過程等信息的描述，這些信息是構(gòu)建法律事實的依據(jù)，也是鑒定中認定、鑒別損傷的參考依據(jù)。

典型案例：（2015）撫中刑抗字第00029號 裁判要旨“夏某甲入院時及初次被詢問時無關(guān)于鼻部傷情的記載，案發(fā)五日后發(fā)現(xiàn)鼻骨骨折且夏某甲本人陳述前后不一致。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定被告人劉某行為致夏某甲鼻部損傷后果不具有唯一性、排他性，即該傷是何時形成、如何形成的事實不清，無法排除該傷系陳舊傷的合理懷疑。故公訴機關(guān)指控被告人劉某犯故意傷害罪的事實不清、證據(jù)不足。”

（4）與常識、經(jīng)驗矛盾  醫(yī)學是一門復雜的學科，但是有些復雜的醫(yī)學機理的外在表現(xiàn)卻是簡單的生活常識，比如頭部磕碰或被打擊，隨著作用力的加大，輕則血腫，重則骨折，損傷由外至內(nèi)，發(fā)生骨折時多伴隨著頭皮血腫，內(nèi)有骨折而外部完好顯然是異常的，這種情形就應懷疑是陳舊傷或者是把骨縫血管溝錯當骨折。又比如俗語道傷筋動骨一百天，骨折的修復是一個緩慢的過程，診斷出髕骨、腰椎骨折，但幾天時間功能就恢復正常，這種恢復速度與正常骨折的修復周期明顯不符，提示可能是把骨骼變異誤認為是骨折。

典型案例：（2016）云0126刑初203號 裁判要旨“自訴人2016年3月17日X片示：右顳頂骨見局限性凹陷，頭皮軟組織未見明顯血腫。2016年3月25日頭顱CT平掃右頂骨見局部骨質(zhì)凹陷、增厚，骨質(zhì)連續(xù)，外側(cè)軟組織未見腫脹，前后影像片對比無明顯變化。雖然自訴人的損傷程度鑒定為輕傷一級，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其頭部外傷系被告人所為，故自訴人趙樹華指控被告人趙永薪犯故意傷害罪的證據(jù)不足。”

（5）與調(diào)查獲取的證據(jù)矛盾  在涉及人身損害的保險賠償案件中，對于傷者重度殘疾存疑的案件，保險公司會派調(diào)查員去核驗殘疾程度是否與鑒定意見一致。對于涉及功能障礙的人身損害案件，如有必要也可以予以調(diào)查取證，核實被鑒定人傷前聽、視力的功能狀態(tài)，是否有與損傷相關(guān)的基礎疾病，傷后遺留的功能障礙程度是否與鑒定意見中的檢查所見一致。取證中獲取的被鑒定人傷前即存在功能障礙或傷后功能障礙程度明顯與鑒定中檢查記錄不符的相關(guān)證據(jù)可以作為啟動重新鑒定的依據(jù)。

綜上，對損傷程度鑒定意見進行形式審查易于掌握，但實質(zhì)審查才是關(guān)鍵。實質(zhì)審查一要對與損傷鑒定相關(guān)的技術(shù)規(guī)范有所了解，二要知曉常見誤診“損傷”及錯誤鑒定的類別，三要有鑒定意見與全案證據(jù)綜合審查的思維。從是不是損傷，是新傷還是舊傷，損傷形成原因是否明確，損傷的檢驗方法是否規(guī)范，損傷與標準是否對應等角度進行逐一審查，從而對鑒定意見提出合理質(zhì)疑。以上是筆者對損傷程度鑒定意見審查與質(zhì)證要點的梳理，文中不妥之處，敬請讀者批評指正。