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　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案追訴標準

　　根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條的規定，徇私舞弊不移交刑事案件的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案：(1)對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(2)不移交刑事案件涉及3人次以上的;(3)司法機關提出意見后，無正當理由仍然不予移交的;(4)以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的;(5)行政執法部門主管領導阻止移交的;(6)隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的;(7)直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的;(8)其他情節嚴重的情形。

　　根據這一規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案追訴標準應從以下幾方面綜合考慮：

　　一、行為方式的認定

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀方面要件是對應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為。本罪客觀要件的認定，實踐中有以下難點：

　　(一)“不移交”行為的認定

　　本罪屬不作為犯罪，核心行為是應當移交而不移交。如何認定行為人在客觀上已經實施了不移交行為?這涉及一個認定“不移交”行為的時間界限問題。在實踐中，一種觀點認為，只要行政執法人員執法中發現有嚴重違法情形需要追究刑事責任的，就應移交，否則就構成不移交，即發現之時就應移交，否則就認定為不移交;另一種觀點認為，行政執法人員在查清全部事實，對應當移交的案件作出不給予任何處罰，或僅給予行政處罰的決定后，就應認定為不移交。南京刑事律師贊同后一種觀點，如果不移交的時間過于提前，對行政執法主體不僅過于苛刻，而且在司法實踐中也不具有操作性。從司法實踐中看，本罪的發案都是在行政執法主體作出不給予任何處罰或僅給予行政處罰的決定之后。因此，在行政執法主體作出不給予任何處罰或僅給予行政處罰的決定后，再認定為應當移交而不移交，這樣具有較強的操作性。

　　(二)“依法應當移交司法機關追究刑事責任”案件的認定

　　本罪的核心行為是不移交，不移交的對象必須是依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件。依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件是先于本罪而存在，并且直接導致了本罪的發生。因此，如何認定依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件是本罪成立的關鍵。這里應注意以下問題：

　　第一，行政執法主體必須主觀上明知是應當移交司法機關追究刑事責任的案件而故意不移交的，才構成本罪;如果不明知或者誤認為是不應移交的案件而沒有移交，即使原案實際上應當移交追究刑事責任，也不構成本罪。

　　第二，原案事實上必須確屬應當移交司法機關追究刑事責任的案件。本罪是純正的不作為犯罪，行政執法主體負有應當移交的義務而不移交。不移交的前提是行政執法主體負有移交義務，而這又取決于執法的案件確屬依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件。如果不屬于應移交的案件，行政執法主體就沒有移交義務。因此，只要原案事實上不屬于應移交的案件，即使行政執法主體誤認為屬于而故意不移交，因其客觀上不負移交義務，也不構成本罪。這是由本罪的不作為犯罪特征決定的。

　　(三)“情節嚴重”的認定

　　《刑法》將行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件的行為單獨規定為犯罪，并要求必須是情節嚴重的才能構成犯罪，追究刑事責任，因此，“情節嚴重”成為行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件行為罪與非罪的分水嶺，也成為檢察機關決定應否立案時必須把握的界限。

　　(1)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第1項的規定，行政執法人員對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的，應予立案。依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件是比較嚴重的犯罪案件，即犯罪行為的社會危害性以及犯罪人的人身危險性都比較大。因此，對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件徇私舞弊不移交的，應認為是情節嚴重，依法立案追究刑事責任。

　　(2)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第2項的規定，行政執法人員不移交刑事案件涉及3人次以上的，應予立案。這里的“3人次以上”，是指3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件次數多、人數多，說明行為人主觀惡性較深、社會危害性大、社會影響惡劣。因此，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將這種情況作為行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件情節嚴重的情形，明確規定3次以上不移交犯罪案件、或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的，應予立案。這里需要注意的是：第一，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》規定“不移交刑事案件涉及三人次以上”，沒有規定是在多長時間內不移交刑事案件3人次以上。因此，不論其各次不移交刑事案件的行為間隔時間多長，也不論不移交刑事案件3人次以上的行為持續時間多長，只要達到最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》所說的“三人次以上”的均需予以立案。第二，3人次以上不移交刑事案件，或者一次不移交刑事案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的情形，是指該不移交的刑事案件所涉及的犯罪嫌疑人的犯罪行為依法可能被判處3年以下有期徒刑，如果是應該判處3年以上有期徒刑則應適用最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第1項的規定，不受不移交刑事案件的次數和不移交刑事案件涉及的犯罪嫌疑人人數的限制。

　　(3)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第3項的規定，行政執法人員在司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的，應予立案。對于在行政執法機關按行政違法處理有些刑事犯罪案件的過程中，司法機關根據群眾的報案或者舉報，已經發現了該犯罪事實或者犯罪嫌疑人并作為刑事案件立案偵查。司法機關在立案偵查過程中依法通知行政執法機關將有關該刑事案件的材料移交司法機關，行政執法機關應將該刑事案件的有關材料依法移交司法機關。在司法機關通知移交以后，如果負責該案件處理的行政執法人員徇私舞弊，以各種理由拖延、搪塞，不予移交，則嚴重妨害司法機關對該刑事案件的依法偵查追究，這是對國家司法權的嚴重侵害。因此，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將其作為一種情節嚴重的情形，明確規定行政執法人員在司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的，應予立案。

　　(4)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第4項的規定，以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的，應予立案。在司法實踐中，一些行政執法人員在行政執法活動中對明知已構成犯罪的行政違法行為不是依法移交司法機關追究刑事責任，而是徇私舞弊，以行政處罰代替刑事處罰，往往罰款了事。這種行為使得違法犯罪行為得不到應有的刑事追究。最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將以罰代刑、放縱犯罪嫌疑人、致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的情形，作為行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件情節嚴重的情形，明確規定應予立案追究，將有助于對行政執法人員以罰代刑、放縱犯罪行為的打擊和預防。

　　(5)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第5項的規定，行政執法部門主管領導阻止移交的，應予立案。在司法實踐中，有的行政執法人員發現其所處理的行政違法案件已構成犯罪，應依法移交司法機關處理，并向領導提出建議，但主管領導卻出于私情、私利，利用職權阻止移交。這種行為嚴重妨害了司法機關對犯罪行為的有效追究，具有較為嚴重的社會危害性。最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將這種情形作為徇私舞弊不移交刑事案件行為情節嚴重的情形，明確規定對行政執法部門主管領導阻止移交的，應予立案。

　　(6)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第6項的規定，隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的，應予立案。隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質，是一種幫助犯罪嫌疑人逃避刑事處罰的行為，是一種比較嚴重的徇私舞弊不移交刑事案件的情形。

　　(7)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第7項的規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的，應予立案。在司法實踐中，有的行政執法機關為牟取本單位私利，如發獎金，搞福利，增加裝備、小金庫等，置國家和人民利益于不顧，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的犯罪案件，不予移交，而是罰款了事。這種行為嚴重妨害了司法機關對刑事案件的正常追究，也嚴重損害了國家行政執法機關的形象。因此，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》規定對該種行為情節嚴重的，應依法立案追究。所謂情節嚴重，主要是指多次對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件不移交，或者對多起依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件不移交，以及在司法機關依法偵查過程中不予配合、設置障礙，等等。

　　(8)根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第一章第12條第2款第8項的規定，具有其他情節嚴重的情形的，也應予立案。本項是一個彈性規定，因為在司法實踐中，情況比較復雜，案情千變萬化，在最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》當中難以具體一一列舉清楚，不規定一個彈性條款，難免會有所疏漏。另外，有些違法行為雖然不能單獨構成上述7項徇私舞弊不移交刑事案件罪的任何一項立案標準，但卻屬于上述最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》所規定的兩項或者兩項以上的情形，則根據本項的規定，也屬于“其他情節嚴重的情形”，應予立案。

　　二、犯罪主體的認定

　　最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是工商行政管理、稅務、監察等行政執法人員。在認定徇私舞弊不移交刑事案件罪主體范圍的時候，需要明確以下問題。

　　(1)公安人員是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體?南京刑事律師認為，公安人員應被排除在本罪所規定的行政執法人員的范圍之外。隨著公安體制的改革，公安機關內部行政執法部門與刑事司法部門并不是截然分開的，有的行政執法部門也行使刑事司法職能，如公安消防部門負責偵查放火罪、失火罪等;公安交通管理部門負責交通肇事罪等;取消預審環節，實行偵查、預審一體化;派出所具有刑事案件偵查權;等等。在這種情況下，要準確劃分公安人員哪些是屬行政執法人員，哪些是屬刑事司法人員將非常困難。公安人員徇私舞弊不移交刑事案件行為與《刑法》第399條第1款所規定的枉法不追訴行為也將難以準確區分。考慮到公安人員，無論是屬行政執法人員還是屬刑事司法人員，其徇私舞弊不移交刑事案件行為實際上就是枉法不追訴行為，對其徇私舞弊不移交刑事案件行為應依法適用《刑法》第399條第1款以徇私枉法罪追究刑事責任。這樣對公安機關中行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件的行為不但不會放縱，相反會加大對公安機關中行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件犯罪行為的打擊力度。因此，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》這樣規定也是符合《刑法》第402條所規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法本意和法律適用原則的。因為，我國公安機關盡管是屬國家行政機關，行使著國家行政管理職權，但同時公安機關也被認為是屬國家司法機關，公安人員也被認為是司法工作人員。《刑法》第402條所規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體一般認為是由司法機關以外的行政機關的行政執法人員構成，如工商、稅務、海關、衛生等行政機關的行政執法人員。公安人員如果認為是屬司法工作人員，理應不包括在《刑法》第402條所規定的行政執法人員之中。即使認為《刑法》第402條所規定的行政執法人員包括公安人員，那么公安人員作為行政執法人員，同時又作為司法工作人員，其徇私舞弊不移交刑事案件的行為，既觸犯《刑法》第402條所規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，也觸犯《刑法》第399條所規定的徇私枉法罪。這種情況屬法條競合，應按重法優于輕法的原則，對公安人員徇私舞弊不移交刑事案件的行為以《刑法》第399條所規定的徇私枉法罪定罪處罰。

　　(2)紀檢、監察人員是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體?在劃定徇私舞弊不移交刑事案件罪主體范圍時，有人認為，紀檢、監察人員是執行黨的紀律和政府行政紀律的人員，并不屬于《刑法》第402條所規定的行使國家行政管理職權并具有行政處罰權的行政執法人員，因此不能成為徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體;有人認為，紀檢、監察人員在查處黨政干部違法、違紀案件過程中，也存在發現被查處的黨政干部違法、違紀行為構成犯罪而徇私舞弊不予移交的情況，應適用《刑法》第402條以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究;還有人認為，監察人員屬國家行政監察機關的工作人員，應認為屬行政執法人員，而紀檢人員屬黨的機關工作人員，不應認為屬行政執法人員。鑒于對紀檢、監察人員是否屬《刑法》第402條所規定的行政執法人員還存在不同認識，南京刑事律師認為，《刑法》第402條所規定的行政執法人員包括監察人員(包括具有紀檢和監察雙重身份的人員)，監察人員在查處行政違紀案件過程中對已構成犯罪的刑事案件徇私舞弊不移交的，應適用《刑法》第402條的規定以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。單純的紀檢人員屬于黨的紀律檢查系統，不具有行政執法人員的身份，不能適用《刑法》第402條的規定以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。如果其徇私舞弊行為符合《刑法》第397條的規定，則應對其徇私舞弊行為依照該條的規定追究刑事責任。

　　(3)法律、法規授權或者受行政機關委托具有行政處罰權的組織的工作人員是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體，法律、法規授權或者受行政機關委托具有行政處罰權的組織的工作人員，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為，也應以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。根據《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定，法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，可以在法定授權范圍內實施行政處罰。行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合法定條件的組織實施行政處罰行為。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關的名義行使行政處罰權，并不得再委托其他任何組織和個人行使行政處罰權。因此，代表國家機關行使職權時，可以成為徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體。

　　綜述之，筆者認為，本罪的“行政執法人員”是指在行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織中，以及在行政機關依照法律、法規或規章委托成立的管理公共事務的組織中，從事針對外部行政相對人進行外部行政執法的人員。從職責權限上講，行政執法人員包括具體行政執法人員與行政機關、授權組織或委托組織負責人。具體行政執法人員具有調查權和提出行政處罰意見權，其在案件調查或提出意見時，徇私舞弊，導致應移交的案件沒有移交的，可以構成本罪;行政機關、授權組織或委托組織負責人具有處理決定權，其在作出案件處理決定時，徇私舞弊，導致應移交的案件沒有移交的，也可構成本罪。

　　三、犯罪主觀方面的認定

　　根據《刑法》第402條的規定，本罪在主觀上是故意，即明知應當將案件移交司法機關追究刑事責任，而故意不移交。也就是說要構成本罪必須以行為人的明知為前提。

　　(一)如何理解行為人的“明知”

　　對于如何理解行為人的明知，司法實踐中主要存在確知說、應知說和可能說三種觀點。確知說認為，明知是確切知道，行政執法人員必須對違法嫌疑人犯罪行為的危害程度、侵犯的客體、符合刑事案件立案標準的哪一項規定等內容明確地知道;應知說認為，明知是應當知道，只要行政執法人員知道違法嫌疑人的行為觸犯了刑法的規定，僅靠行政法規已不能調整，就能認定主觀上明知;可能說認為，明知是可能知道，只要行政執法人員有知道違法嫌疑人涉嫌犯罪的可能，就可認定其主觀上的明知。

　　南京刑事律師認為，確知說將不需要明知的情況都包含在內，規定過于嚴格;可能說的范圍又過于寬泛，判斷標準不易把握;而應知說的內容比較合理，是符合司法實踐的具體情況的。但是，將明知理解為應當知道，從法律用語的嚴格性來說，并不十分確切。按照通常的理解，應當知道有兩個方面的含義：一是行為人在當時的情況下對事物的真相不可能不知道;二是行為人具有進行這種認識的能力。在刑法學上對應當知道的理解通常是在第二個意思上使用的。將明知理解為應當知道，實踐中就會出現只要認為行政執法人員有這種認識的能力就應認定明知的狀況，這是明顯不符合立法原意的。因此，南京刑事律師認為，與其將明知理解為“應當知道”，不如將其理解為“不可能不知道”，后者的含義更加明確，表明只要通過客觀情況可以判斷行政執法人員不可能不知道違法嫌疑人涉嫌犯罪，應當移交司法機關，就可以認定明知的存在。

　　(二)如何判斷行為人的“明知”

　　如何判斷行為人的“明知”，理論上存在三種觀點。一是主觀說，認為判斷行政執法人員的明知，應以其自身的情況為依據，根據其年齡、知識水平、社會閱歷等主觀能力進行判斷;二是客觀說，認為在當時的條件下，根據當時所收集的證據等客觀情況，按照一般經驗和常識就可以判斷違法嫌疑人涉嫌犯罪，應移交司法機關，就可以認定明知;三是折中說，即根據主客觀相統一的原則，綜合考慮行政執法人員自身的情況和所收集的證據等客觀情況來判斷其是否明知。南京刑事律師認為，客觀說是正確的判斷標準。因為，本罪中明知的認定只能通過所收集的證據等客觀情況來判斷。在行政執法機關內部對于不同的人員，判斷的依據是不同的。行政機關內部有具體行政執法人員與負責人之分，兩者的執法方式是不同的，具體行政執法人員只有調查權和提出行政處罰建議權，單位或部門負責人則具有行政處罰決定權。行政執法人員職權不同，決定了其了解反映有關“應當移交司法機關”的客觀情況的渠道也不同。對于具體行政執法人員而言，唯一有力證明“明知”的就是行政執法人員在行政執法過程中所收集和掌握的證據情況。只要收集的證據表明違法嫌疑人的行為已經超出了行政法規的調整范圍，涉嫌犯罪，就應認定行政執法人員明知，其徇私舞弊不向司法機關或不向上級移交，情節嚴重的，就應認定構成本罪。而對于單位或部門負責人來講，能證明“明知”的是具體行政執法人員的有關報告或匯報情況，若行政執法人員將違法嫌疑人涉嫌犯罪應當移交司法機關的情況如實向單位或部門負責人做了匯報，就應認定該單位或部門負責人是明知的。

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