一、什么是非法證據？

非法證據排除規則通常是指在刑事訴訟中，偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據不得在刑事審判中被采納的規則。這一規則被視為保障被追訴人基本人權和維護司法公正的重要法律規范，目的在于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，確保刑事訴訟各環節的公正性和合法性。

非法證據排除規則下的“非法證據”指的是證據獲取的方式包含非法手段，且證據本身因為對當事人的基本權利產生了侵害，可能導致其證明的法律事實與客觀事實相違背，因此被剝奪了證據資格，或者說不具備證據能力，不能進入法庭調查。

根據我國現行《刑事訴訟法》，刑事訴訟程序中可能被排除的非法證據大致包含兩類：

一是采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。2021年修訂的《刑訴法解釋》吸納了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》中關于刑訊逼供下非法言詞證據的解釋，將“刑訊逼供等非法方法”細化為采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述等三個基本的形式。而條文中提到的“變相肉刑”，則被《防范冤假錯案意見》第8條進一步將其明確為“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”等非法方法。通過上述手段獲取的證據原則上是予以“強制性排除”的，也即法律明文規定“應當排除”。

在刑訊逼供的非法證據排除規則的理念下，還發展出一個延展規則，也即重復性供述排除規則。根據《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第五條的規定，采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除。換言之，如果一個犯罪嫌疑人在刑訊逼供或者變相肉刑、暴力威脅等非法手段下做出了有罪供述，則其之后供述中與此相一致的有罪供述即便沒有在供述當場遭受刑訊威脅，也可認為是同樣受到了之前刑訊手段的持續性威懾，因此應當一并排除，不能作為證據使用。

但在重復性供述排除規則的范圍內，仍然存在保留有罪供述證明效力的特殊情況，包括在偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述;以及在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述。這兩種特例由于變更了訊問的辦案單位或者辦案人員，并且重新向犯罪嫌疑人明確了其所擁有的訴訟權利，可以認為先前的刑訊手段對于當事人所延續的威懾性影響已經大幅減弱甚至消失，若此時犯罪嫌疑人仍然做出了有罪供述，則該供述的自愿性就會被認為能夠得以保障，相應的也就具備了客觀真實的證明效力。

二是收集過程不符合法定程序的物證、書證。這類證據的排除在學界被稱為“自由裁量性排除”，也即法院允許偵查機關補正或者做出合理解釋，并非一經確認就天然的得以排除。由于物證、書證等證據材料具有唯一性，考慮到程序正當性與有效懲治犯罪兩個基本價值需求之間的平衡，如果因為程序瑕疵就一概的將犯罪證據予以排除，有可能導致一些犯罪被過分的輕縱，因此非法實物證據的排除需具備“明顯違反法律規定”“可能影響公正審判”且“不能補正或者作出合理解釋”等三項條件，才能明確的將其予以排除。

但也正是基于這種較高門檻的排除設定，實務中很多關于物證、書證的非法證據排除程序最終會被公訴機關通過“情況說明”的方式予以化解。而“情況說明”這一文件材料的出具主體——偵查機關或者審查起訴機關在法庭審判階段的立場通常是保持一致的，也即對被告人進行有罪追訴。此外，對“情況說明”真實性的考察，主要存在于訊問人和其所屬單位內部，《刑事訴訟法》雖然規定了在法庭審理過程中，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。但實踐中針對“情況說明”核查，法庭基本只采用當庭宣讀的方式，且在多數情況下對其予以認可。這種低成本的證據補正和解釋一定程度上也導致了被告人及其辯護律師對收集過程不符合法定程序的物證、書證申請適用非法證據排除往往收效甚微。

二、非法證據排除的啟動

從我國相關的法律規定和司法解釋來看，從偵查階段、審查起訴階段到審判階段均涵蓋了關于非法證據排除的規定，因此非法證據排除程序的啟動可以認為是貫穿了整個刑事訴訟的過程。根據《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》的有關條文規定，目前我國排非程序的啟動是依職權啟動和依申請啟動雙軌并行的模式：

在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據，并提供相關線索。由檢察院調查核實，再根據實際情況決定是否向偵查機關提出糾正意見。偵查機關自身在案件偵查終結時，也應當全面審查證明證據收集合法性的證據材料，依法排除非法證據。排除非法證據后，證據不足的，不得移送審查起訴。偵查機關發現辦案人員非法取證的，應當依法作出處理，并可另行指派偵查人員重新調查取證。

在審查起訴階段，除了犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關線索或材料申請排除非法證據的情況之外，檢察機關本身就存在審查證據是否合法的義務。在案件進入審查起訴階段后，應當告知犯罪嫌疑人有權申請非法證據排除，并根據實際情況決定提出糾正意見、自行調查取證或者直接將證據予以排除。

在審判階段，法院對于被告人及其辯護人提出排除非法證據申請的案件，應當要求檢察院通過出示有關證據材料、播放訊問錄音錄像，通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。

站在犯罪嫌疑人和辯護律師的視角來說，偵查階段的非法證據排除最為困難，由于并未形成可供辯護人查閱、復制的卷宗，因此是否確有證據收集形式不合法并且被用以認定犯罪嫌疑人有罪尚未可知，因此這一階段的排非申請往往難以取得實際的效果。

到了審查起訴階段，提出非法證據排除的申請相對于偵查階段而言對犯罪嫌疑人更為有利，一方面可以在起訴罪名、量刑等問題的辯護上產生一定助力，另一方面也可以作為認罪認罰協商機制下辯護人與檢察官溝通的一個有力籌碼。但這一階段中排非申請的提出有必要根據全案的進展做出策略性考量，以免過早的提出排非申請使得檢察機關向偵查機關有針對性的要求補充偵查，事實上讓排非申請變成了“退補提綱”。

審判階段可以認為是刑辯律師排非工作的主戰場，也是實踐中啟動非法證據排除程序最為重要的時機，尤其是在庭前會議的排非工作中，如果能夠提供有力證據證明定案證據的取證違法，引起法院或者主審法官對于證據真實性的合理懷疑，對于案件后續的走向都將起到舉足輕重的作用。

但如前所述，在司法實務中，對于取證程序不合法的書證、物證，通過“自由裁量性排除”不合法證據的情況可謂鳳毛麟角，尤其是在我國刑事案件“重實體、輕程序”“重破案、輕人權”傳統理念和司法機關之間“重配合，輕監督”的辦公模式下，使得“情況說明”被用以駁回排非申請的概率始終居高不下。

相較之下，刑訊逼供的“強制性排除”在實踐中可能更具有可操作性。由于在現有的刑事訴訟模式下，羈押訊問基于法律規定和單位制度的約束，本身就具有其內置的強制性，羈押場所之外的訊問，卻可能由于制度約束的缺失而產生不應被法治理念所容忍的更高的強制性，而以刑訊逼供等方式非法取證就是較為典型的一種情況。因此法律將其明文規定為一種強制性排除類型，被告人供述更是這一排除規則下的重中之重。該特征在貪污賄賂類犯罪這種容易以言詞證據作為定案核心證據的刑事案件中表現的尤為明顯。這也一定程度上導致排非程序性辯護的用武之地，主要集中在通過刑訊逼供等非法方式獲取的被告人供述上。

在筆者2016年辦理的一起案件中，經最高人民檢察院、最高人民法院指定，黑龍江省某區檢察院以H證券公司、被告人W某涉嫌單位行賄罪向某區法院起訴。指控該H證券公司為獲得證券審批，由W某向證券發行主管部門領導尋求幫助，事后為表示感謝，行賄數額巨大，構成單位行賄罪。

筆者(于興泉律師)在作為辯護人接受委托并會見被告人后，被告人辯稱其受到威脅，所作供述不實。辯護人核實在案筆錄及相關證據，發現指控賄賂行為發生的時間、地點、資金來源等方面有證供不一的情形，再經比對W某在偵查機關所做的17次訊問筆錄、4次親筆供詞及相應的提訊提解證內容，發現存在有筆錄無相應同步錄音錄像、有提訊記錄但無相應訊問筆錄的情形，且有的同步錄音錄像起始時間與訊問筆錄記載起始時間相差較大，其中甚至包含一次長達25個小時的提訊沒有對應同步錄音錄像，以上行為明顯違反《最高人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定》《最高人民法院關于建立健全防范冤假錯案工作機制的意見》《中央政法委關于切實防止冤假錯案的規定》等規定，足以印證被告人W某所述的受到熬夜體罰、語言威脅等非法取證情形的存在。開庭前夕，偵查部門出具情況說明，意圖說明取證合法性，根據兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，辯護人堅持主張應排除本案的全部非法證據，并在庭前及開庭過程中多次向合議庭反映。

在一些客觀有力的證據支持和辯護人堅持不懈的努力下，該案經2016年7月召開庭前會議進行排非，同年8月開庭，并再次組織排非質證。2016年11月該區法院裁定準許區檢察院撤訴，最終于2017年6月，檢察院對本案作出不起訴決定。

三、非法證據排除程序性辯護的現存困境

如上述案例所示，在職務類犯罪尤其是貪污賄賂類犯罪中，由于定案對口供的依賴性強。如果能夠準確的定位到被非法取證的時間節點，針對難以被補正或解釋的非法證據申請排除，對當事人的定罪量刑都會產生巨大影響。但不得不承認的是，在實踐中即便是對刑訊逼供導致的非法證據申請排除，很多時候仍然是困難重重。

首先是一些司法機關不當的將“提供相關線索或者材料”理解成為非法證據排除程序對于被告人相對較高的證明責任要求。根據《刑訴法解釋》第一百二十七條的規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。但這里提及的線索材料應當只需達到“足以引起懷疑”的程度即可，由于我國目前的偵查取證程序本身具備非公開性，被告人和辯護人相對司法機關而言在收集證據材料方面處于明顯的弱勢地位，若對其苛求過高的證明標準，會不可避免的讓非法證據排除制度的啟動變得異常艱難。《刑事審判參考》第926號邢某、吳某故意殺人案的裁判要點中，對此也有闡述。該判決認為對于被申請排除的證據，只要公訴機關未能提供確實、充分的證據證明其合法性，就應當對該證據予以排除，即只需懷疑其合法性，且該懷疑沒有得到公訴機關的證據排除即可，而無須證明其“確系非法”。偵查機關對犯罪嫌疑人的羈押、提訊、提解行為違反法律規定，犯罪嫌疑人提出在羈押場所之外，公安機關存在先逼供后制作筆錄和錄像的問題，公訴機關提供的證據未能排除上述辯解真實性的，就應當認為公訴機關據以證明取證合法性的證據未達到確實、充分的程度。相應的，也需要對因此形成的非法證據進行排除。

其次是在目前的司法環境下，典型的刑訊逼供或用肉刑、變相肉刑的方式取證已經較為罕見。更多的是通過心理上的博弈和其他核心利益的威脅，并結合指供、誘供等方式實現“刑訊逼供”。盡管《刑訴法解釋》將這種“使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”作為一種應當予以排除的非法證據規定在條文中，但是對于什么是“難以忍受的痛苦”并沒有給出清晰的釋義。事實上，這種“難以忍受的痛苦”不僅模式多樣、因人而異，且在實踐中給犯罪嫌疑人形成心理上“難以忍受的痛苦”和偵查機關所使用的一些心理博弈訊問技巧之間并不存在一個清晰的界限。甚至在某些情景下，兩者之間是存在重合的。由于沒有在犯罪嫌疑人的身體上形成肉眼可見的刑訊痕跡，也不可能將訊問人員用以威脅的語句記錄在卷宗之中，甚至整個威脅過程都是循序漸進而非一蹴而就的，因此對于這類“刑訊逼供”往往很難在客觀上得到證實，這也使得此類非法證據的排除陷入了新一輪的困境。

總體來說，非法證據排除規則作為法治環境下，刑事訴訟領域人權保障的有效途徑，理應得到司法機關更高的重視。盡管在這些年法律法規修訂中，非法證據排除制度被反復提及，但受限于強制性規定的缺失和傳統司法理念的延續，這一制度在實務中的表現始終差強人意。筆者認為，要想讓非法證據排除制度真正落到實處，只有讓每一個司法辦案人員正確理解非法證據排除規則意義，規避盲目追求效率、違背程序正義的行為，由此方能真正改變當下排非困難的現狀，也能從源頭上減少冤假錯案的產生。

來源：大成辯護人

作者：于興泉，大成律師事務所高級合伙人

馬圣昆，大成北京總所刑事專業組律師

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