香港特區政府有義務根據《香港基本法》第２３條的規定制定國家安全相關法 律，但２００３年推出的 《國家安全（立法條文）條例草案》 （以下簡稱 《草案》）卻以失敗告終。有學者將其概括為政治力量較量的結果。然而，法律規范本身的確定性和明確性爭議也是立法受阻的重要原因之一。2０１７年７月３日，香港特區行政長官林鄭月娥強調要為《香港基本法》第２３條立法創造有利條件。南京刑事律師認為，為了提高立法的成功率，應當對立法的內容進行詳細的論證與考察。

　　

　　一、有關顛覆罪爭議的合理性評價

　　

　　香港特區政府在 《草案》中，將顛覆罪作為危害國家安全的罪行之一予以規定。

　　

　　顛覆罪對應于《香港基本法》第２３條所禁止的顛覆中央人民政府的行為。值得注意的是，“顛覆中央人民政府”這一表述在《香港基本法》第２３條立法過程中經歷了從 有到無再到有的三次演變。１９８９年７月８日，外交部發言人重申中國政府不允許利 用香港作為顛覆中央人民政府的基地。《香 港 基 本 法》的最后版本，也就是１９９０年 ２月２６日通過 的 《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）》，重新加入了“顛覆中央人民政府”這一表述。至此，顛覆中央人民政府與其他行為一起構成了危害國家安全犯罪的行為。目前，香港立法會議員及某些學者、法律實務界人士對顛覆罪的存廢、犯罪構成等問題持有不同意見。

　　

　　不論是主張廢止還是限縮顛覆罪，都是擔憂顛覆罪容易成為人權保障的缺口。但是，刑事法律的共性就是對基本權利的干預，只要這一干預是合憲的，這種干預就具有初步的正當性。并且，根據《香港基本法》第２３條的規定，香港特區政府負有制定國家安全法以禁止顛覆中央人民政府等危害國家安全行為的義務和責任。 最重要的是，顛覆罪的犯罪要素與香港司法制度中的人權保障標準是兼容的。顛覆 罪本身是在香港的法律制度及司法傳統下設立的，并不是我國刑法中顛覆國家政權罪的直接移植。1９９９年香港終審法院在審理香港特別行政區訴吳恭劭案中，就曾認為以公共利益為由限制言論和表達自由是正當的，只要其符合比例原則即可。并且，構成顛覆罪必須符合特定的犯罪意圖及犯罪行為標準。由此可以看出，顛覆罪的制定既不意味著對僅有犯罪意圖的處罰，更不意味著對所有嚴重犯罪手段的處罰。 因此，香港司法中的人權保障的標準并不會因為設定了顛覆罪而受到減損。

　　

　　設定顛覆罪的主要目的是為了確保香港不會被利用作為支援內地策動或針對內地的顛覆活動基地。然我國 《刑法》《國家安全法》《網絡安全法》均規定了顛覆國家政 權的犯罪行為，但是這些法律本身無法在香港適用。對于顛覆中央人民政府的行為，現行《刑事罪行條例》也并未做出規定。這也就導致了有關香港境內妄圖顛覆政府行為 的立法處于真空狀態。在這種情況下，香港的法律空白將無力解決可能出現的顛覆犯罪，香港很有可能成為顛覆犯罪的高發地，也給國家安全埋下了極大的隱患。

　　

　　二、顛覆罪的犯罪意圖解析

　　

　　《草案》第２Ａ條 （１）對顛覆罪的特定意圖進行了規定，顛覆罪的犯罪意圖有三種情形：廢除《憲法》規定的我國的根本制度，推翻或者恐嚇中央人民政府。

　　

　　廢止 《憲法》所確立的根本制度是指廢止社會主義制度。根據 《憲法》第１條第２ 款的規定，社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。因此，意圖廢止憲法所確立的根本制度也就是意圖廢止社會主義制度。這一觀點本身有明確的憲法依據，是沒有爭議的。并且，《香港基本法》第２３條在制定過程中，就已經明確了中央人民政府包含社會主義制度的含義。由此可以看出，中央人民政府的穩定與社會主義制度的穩定是相統一的。 禁止廢止社會主義制度是指禁止在我國建立資本主義制度、將我國變為資本主義國家的行為。香港保留資本主義的前提就是 “不搞顛覆活動”，香港也不能干預內地實行的社會主義制度。因此，廢止社會制度并不是指廢止所有的具體制度。

　　

　　國外的憲法理論中所指稱的政府都是廣義上的政府。“政府”一詞有廣義和狹義之 分，廣義的政府指立法、行政、司法等機關，狹義的政府則僅指行政機關。② 上文所列 舉的域外顛覆政府罪的規范，其保護對象均為廣義上的政府，并不僅僅限于國家最高行 政機關。 但是，在顛覆罪的設計上，狹義的政府概念更為妥當。主要基于以下考慮： 第一，雖然在 《咨詢文件》中，香港特區政府將我國政府界定為包括全國人民代表 大會、中央人民政府及其他國家機構在內的機構，但在 《草案》審議的過程中，香港特 區政府明確指出中央人民政府即指國務院。第二，《香港基本法》多處條款表明，中央人民政府在 《香港基本法》中的含義與 在 《憲法》中的含義是一致的，均指國務院。 第三，采取狹義的概念并不會使得立法機關等的安全脫離于國家安全之外。因為針 對全國人大常委會的犯罪意圖可以歸入 “廢止 《憲 法》所規定的根本制度”這一 要件中

　　

　　香港 《刑事罪行條例》第２４條規定了作為犯罪的恐嚇的行為及意圖。根據該條款的規定，恐嚇的行為包括：威脅該人或第三者的人身、名譽或財產遭受損失 （當第三者 為死者時，僅包括名譽和遺產），威脅做出任何違法行為。恐嚇的意圖則包括：使受威脅者或他人受驚，導致受威脅者或其他人做出他在法律上并非必須做出的作為，導致受 威脅者或其他人不做出他在法律上有權做出的作為。 如果將該恐嚇的概念應用于顛覆罪中恐嚇中央人民政府這一意圖時，則意指以下３ 種情況：①使中央人民政府受驚；②使中央人民政府做出其在法律上并非必須做出的作 為；③使中央人民政府不做出其在法律上有權做出的作為。鑒于中央人民政府并非是一 個自然人而是一個政府機構，第１種情況所說的 “使中央人民政府受驚”在現實中不可能出現。第２種情況和第３種情況實際上是指，如果中央人民政府無法根據自己的自由意志來決定行使或者不行使職權，做出或者不做出某種行為，則構成對中央人民政府的恐嚇。