香港特區(qū)政府有義務(wù)根據(jù)《香港基本法》第２３條的規(guī)定制定國(guó)家安全相關(guān)法 律，但２００３年推出的 《國(guó)家安全（立法條文）條例草案》 （以下簡(jiǎn)稱 《草案》）卻以失敗告終。有學(xué)者將其概括為政治力量較量的結(jié)果。然而，法律規(guī)范本身的確定性和明確性爭(zhēng)議也是立法受阻的重要原因之一。2０１７年７月３日，香港特區(qū)行政長(zhǎng)官林鄭月娥強(qiáng)調(diào)要為《香港基本法》第２３條立法創(chuàng)造有利條件。南京刑事律師認(rèn)為，為了提高立法的成功率，應(yīng)當(dāng)對(duì)立法的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的論證與考察。

　　

　　一、有關(guān)顛覆罪爭(zhēng)議的合理性評(píng)價(jià)

　　

　　香港特區(qū)政府在 《草案》中，將顛覆罪作為危害國(guó)家安全的罪行之一予以規(guī)定。

　　

　　顛覆罪對(duì)應(yīng)于《香港基本法》第２３條所禁止的顛覆中央人民政府的行為。值得注意的是，“顛覆中央人民政府”這一表述在《香港基本法》第２３條立法過(guò)程中經(jīng)歷了從 有到無(wú)再到有的三次演變。１９８９年７月８日，外交部發(fā)言人重申中國(guó)政府不允許利 用香港作為顛覆中央人民政府的基地。《香 港 基 本 法》的最后版本，也就是１９９０年 ２月２６日通過(guò) 的 《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法（草案）》，重新加入了“顛覆中央人民政府”這一表述。至此，顛覆中央人民政府與其他行為一起構(gòu)成了危害國(guó)家安全犯罪的行為。目前，香港立法會(huì)議員及某些學(xué)者、法律實(shí)務(wù)界人士對(duì)顛覆罪的存廢、犯罪構(gòu)成等問(wèn)題持有不同意見(jiàn)。

　　

　　不論是主張廢止還是限縮顛覆罪，都是擔(dān)憂顛覆罪容易成為人權(quán)保障的缺口。但是，刑事法律的共性就是對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)，只要這一干預(yù)是合憲的，這種干預(yù)就具有初步的正當(dāng)性。并且，根據(jù)《香港基本法》第２３條的規(guī)定，香港特區(qū)政府負(fù)有制定國(guó)家安全法以禁止顛覆中央人民政府等危害國(guó)家安全行為的義務(wù)和責(zé)任。 最重要的是，顛覆罪的犯罪要素與香港司法制度中的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)是兼容的。顛覆 罪本身是在香港的法律制度及司法傳統(tǒng)下設(shè)立的，并不是我國(guó)刑法中顛覆國(guó)家政權(quán)罪的直接移植。1９９９年香港終審法院在審理香港特別行政區(qū)訴吳恭劭案中，就曾認(rèn)為以公共利益為由限制言論和表達(dá)自由是正當(dāng)?shù)模灰浞媳壤瓌t即可。并且，構(gòu)成顛覆罪必須符合特定的犯罪意圖及犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，顛覆罪的制定既不意味著對(duì)僅有犯罪意圖的處罰，更不意味著對(duì)所有嚴(yán)重犯罪手段的處罰。 因此，香港司法中的人權(quán)保障的標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)因?yàn)樵O(shè)定了顛覆罪而受到減損。

　　

　　設(shè)定顛覆罪的主要目的是為了確保香港不會(huì)被利用作為支援內(nèi)地策動(dòng)或針對(duì)內(nèi)地的顛覆活動(dòng)基地。然我國(guó) 《刑法》《國(guó)家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》均規(guī)定了顛覆國(guó)家政 權(quán)的犯罪行為，但是這些法律本身無(wú)法在香港適用。對(duì)于顛覆中央人民政府的行為，現(xiàn)行《刑事罪行條例》也并未做出規(guī)定。這也就導(dǎo)致了有關(guān)香港境內(nèi)妄圖顛覆政府行為 的立法處于真空狀態(tài)。在這種情況下，香港的法律空白將無(wú)力解決可能出現(xiàn)的顛覆犯罪，香港很有可能成為顛覆犯罪的高發(fā)地，也給國(guó)家安全埋下了極大的隱患。

　　

　　二、顛覆罪的犯罪意圖解析

　　

　　《草案》第２Ａ條 （１）對(duì)顛覆罪的特定意圖進(jìn)行了規(guī)定，顛覆罪的犯罪意圖有三種情形：廢除《憲法》規(guī)定的我國(guó)的根本制度，推翻或者恐嚇中央人民政府。

　　

　　廢止 《憲法》所確立的根本制度是指廢止社會(huì)主義制度。根據(jù) 《憲法》第１條第２ 款的規(guī)定，社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度。因此，意圖廢止憲法所確立的根本制度也就是意圖廢止社會(huì)主義制度。這一觀點(diǎn)本身有明確的憲法依據(jù)，是沒(méi)有爭(zhēng)議的。并且，《香港基本法》第２３條在制定過(guò)程中，就已經(jīng)明確了中央人民政府包含社會(huì)主義制度的含義。由此可以看出，中央人民政府的穩(wěn)定與社會(huì)主義制度的穩(wěn)定是相統(tǒng)一的。 禁止廢止社會(huì)主義制度是指禁止在我國(guó)建立資本主義制度、將我國(guó)變?yōu)橘Y本主義國(guó)家的行為。香港保留資本主義的前提就是 “不搞顛覆活動(dòng)”，香港也不能干預(yù)內(nèi)地實(shí)行的社會(huì)主義制度。因此，廢止社會(huì)制度并不是指廢止所有的具體制度。

　　

　　國(guó)外的憲法理論中所指稱的政府都是廣義上的政府。“政府”一詞有廣義和狹義之 分，廣義的政府指立法、行政、司法等機(jī)關(guān)，狹義的政府則僅指行政機(jī)關(guān)。② 上文所列 舉的域外顛覆政府罪的規(guī)范，其保護(hù)對(duì)象均為廣義上的政府，并不僅僅限于國(guó)家最高行 政機(jī)關(guān)。 但是，在顛覆罪的設(shè)計(jì)上，狹義的政府概念更為妥當(dāng)。主要基于以下考慮： 第一，雖然在 《咨詢文件》中，香港特區(qū)政府將我國(guó)政府界定為包括全國(guó)人民代表 大會(huì)、中央人民政府及其他國(guó)家機(jī)構(gòu)在內(nèi)的機(jī)構(gòu)，但在 《草案》審議的過(guò)程中，香港特 區(qū)政府明確指出中央人民政府即指國(guó)務(wù)院。第二，《香港基本法》多處條款表明，中央人民政府在 《香港基本法》中的含義與 在 《憲法》中的含義是一致的，均指國(guó)務(wù)院。 第三，采取狹義的概念并不會(huì)使得立法機(jī)關(guān)等的安全脫離于國(guó)家安全之外。因?yàn)獒?對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的犯罪意圖可以歸入 “廢止 《憲 法》所規(guī)定的根本制度”這一 要件中

　　

　　香港 《刑事罪行條例》第２４條規(guī)定了作為犯罪的恐嚇的行為及意圖。根據(jù)該條款的規(guī)定，恐嚇的行為包括：威脅該人或第三者的人身、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)遭受損失 （當(dāng)?shù)谌?為死者時(shí)，僅包括名譽(yù)和遺產(chǎn)），威脅做出任何違法行為。恐嚇的意圖則包括：使受威脅者或他人受驚，導(dǎo)致受威脅者或其他人做出他在法律上并非必須做出的作為，導(dǎo)致受 威脅者或其他人不做出他在法律上有權(quán)做出的作為。 如果將該恐嚇的概念應(yīng)用于顛覆罪中恐嚇中央人民政府這一意圖時(shí)，則意指以下３ 種情況：①使中央人民政府受驚；②使中央人民政府做出其在法律上并非必須做出的作 為；③使中央人民政府不做出其在法律上有權(quán)做出的作為。鑒于中央人民政府并非是一 個(gè)自然人而是一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，第１種情況所說(shuō)的 “使中央人民政府受驚”在現(xiàn)實(shí)中不可能出現(xiàn)。第２種情況和第３種情況實(shí)際上是指，如果中央人民政府無(wú)法根據(jù)自己的自由意志來(lái)決定行使或者不行使職權(quán)，做出或者不做出某種行為，則構(gòu)成對(duì)中央人民政府的恐嚇。